近年来，随着毕业生就业压力的不断增大，走出象牙塔的应届毕业大学生开始逐渐改变择业观，越来越多的人选择“先就业，再择业”，但由于用人单位用工不规范，应届毕业生维权意识和社会经验缺乏等原因，侵犯应届毕业生合法权益的情况时有发生。新一轮毕业签约高潮将至，北京市海淀区人民法院劳动争议庭法官针对毕业生就业择业过程中常见的法律问题，给初入社会的大学生们提个醒：无论是“先就业”还是“再择业”，都要充分了解相关法律规定，依法维护自己的合法权益。

    ★实习不是试用期，法规要明了

    案例一：小吴是某高校的2010届毕业生，早在2009年10月份，他就与甲公司达成了就业意向。甲公司建议小吴，为了尽早的适应公司的工作，最好在毕业之前先到公司实习。小吴遂于2009年12月开始在甲公司工作，每天按照公司的考勤要求打卡考勤，参与加班，连春节也只按照国家法定假日休了七天假。2010年7月，小吴顺利毕业，与甲公司签订劳动合同，在填写入职时间的时候小吴与甲公司发生了争执。小吴认为自己从2009年12月就开始严格按照甲公司的员工管理制度到公司上班，参与加班，甲公司也给自己发放了工资，因此其与甲公司的劳动关系应该从2009年12月就开始建立。甲公司则主张小吴在毕业前到单位的工作只是实习，不能视为建立劳动关系。2010年11月，甲公司与小吴解除劳动关系，小吴因为社会保险缴纳、解除劳动合同经济补偿金支付等问题提起劳动仲裁，并最终诉至法院。法院判决认定，小吴和甲公司的劳动关系自2010年7月建立。

    法官说法：在目前的司法实践中，一般认为，应届毕业生在毕业前仍是在读学生，学籍管理和档案管理关系均在高校，故其不属于劳动法律、法规调整的主体，不具备订立劳动合同的主体资格。因此，毕业生在正式毕业前的实习阶段，与用人单位建立的并非劳动关系，而是劳务关系，双方当事人的权利义务应按照当事人意思自治原则，根据双方的约定予以确定。因此，毕业生在毕业前的实习阶段，只能依据普通民事法律法规而非劳动法律法规保护自己的合法权益。

    ★“三方”不是劳动合同，合同要签好

    案例二：2008年7月小程从某高校毕业入职乙公司。入职时，小程与乙公司签订了《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（即俗称的三方协议），此后乙公司再未与小程签订书面劳动合同。小程多次找到乙公司要求签订劳动合同，乙公司的人力部门告知小程三方协议就是毕业生和用人单位签订的劳动合同，不同意再与小程签订劳动合同。多次协商未果，2009年5月小程提起了劳动仲裁申请，仲裁委裁决认定乙公司应支付小程未签订劳动合同的二倍工资差额。乙公司不服，向人民法院起诉，人民法院判决支持了小程。

    法官说法：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和十九条之规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，且该劳动合同应具备合同期限、工作内容、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件等必备条款。小程在入职时与乙公司签订的三方协议仅是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务，主要解决的是应届毕业生户籍、档案等相关问题，但三方协议中对于劳动合同的必备条款均没有约定，故三方协议与正式的书面劳动合同存在较大的差异，乙公司提出的就业协议书即为劳动合同的主张没有法律依据，乙公司应当支付小陈未签订书面劳动合同的二倍工资差额。法官提示广大应届毕业生，切勿混淆三方协议和劳动合同的效力，在签订了三方协议之后仍要督促用人单位与自己签订书面劳动合同，以便更好地保护自己。

    ★违约金可以有，不是万能药

    案例三：2008年7月小赵入职丁公司，双方签订了四年期的劳动合同，在签订劳动合同的同时小赵还与丁公司签订了毕业生服务期协议。根据该协议约定，小赵应连续服务四年，在服务期内，如果提出辞职、调离、自费出国留学、考研究生、擅自离职等，均为违约，小赵应向丁公司缴纳2.5万元的违约金。2010年4月，小赵考取了某高校的硕士研究生，遂向丁公司提出辞职，丁公司以双方签订了服务期协议为由，要求小赵支付违约金，小赵为了顺利入学，被迫交纳了2.5万元违约金。研究生入学后，小赵以要求丁公司返还违约金为由提起了仲裁并诉至法院。丁公司主张其与小赵签订的服务期协议系双方自愿签订，且其为小赵提供了专业技术培训，不同意返还违约金，但丁公司未向法院举证证明为小赵进行专业技术培训所支付的费用。最终，法院判决支持了小赵的请求。

    法官说法：在就业压力居高不下的情况下，许多大学生选择“先就业，后择业”。一项调查显示，应届毕业生在找到第一份工作之后，有一半以上一年之内选择了跳槽。而用人单位出于用人成本，工作的稳定性和延续性等多种因素考虑，往往会给毕业生跳槽设置种种障碍，其中违约金就是很常见的情形之一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不能超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此外，用人单位与劳动者约定有保密义务和竞业限制条款并给予劳动者经济补偿的，也可以约定违约金。但除上述两种情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。本案中，丁公司没有提供证据证明其曾对小赵进行了专项技术培训或提供了专项培训费用，其向小赵收取违约金的行为违反了法律规定，其应当将违约金退还小赵。法官提示广大毕业生，如果在跳槽过程中遭遇到了与小赵类似的情况，不必为了跳槽一味地对用人单位妥协，可以通过申请仲裁和向法院起诉的方式维护自己的合法权益。

    ★转档是义务，档案及时调

    案例四：2008年7月，小王入职戊公司，双方签订了三年期劳动合同。2009年2月，小王向戊公司提出辞职，并于2009年2月底离职。小王离职之后，开始重新求职，为了顺利的与其他用人单位建立劳动关系，小王要求戊公司为其出具离职证明并将其个人档案从戊公司转出。但戊公司以小王已经不是该公司的员工为由，拒绝了小王的请求。无奈之下，小王诉至法院，法院判决戊公司为小王出具离职证明并转移档案。

    法官说法：毕业生二次择业过程中常见的障碍除了用人单位要求支付高额违约金之外，另一常见情形就是用人单位拒绝档案转移或拒绝出具离职证明等情况。本案中的小王就遇到了这样的麻烦。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。小王与戊公司的劳动关系解除后，为小王出具离职证明以及办理档案和社会保险关系转移手续均是其应尽之义务，戊公司应当依法履行上述义务。法官提示：如果毕业生二次择业过程中，原用人单位出现拒绝转移档案等情况的，首先要明确告知用人单位，转移档案、出具离职证明是其法定义务，尽量协商解决上述事项，实在协商无门的，可以诉诸劳动仲裁和法院，依法维权。

    维权提示：

    面对即将到来的毕业签约高潮，法官提示广大应届毕业生：树立三种意识，理性开始人生第一份工作。一是维权意识。应届毕业生珍惜来之不易的第一份工作的心情可以理解，但是以牺牲自己的合法利益得以维系的劳动关系，对个人长远的发展有害无益。因此，在确定了就业意向之后，广大应届毕业生就应及时了解相关劳动法律法规，明确作为一名劳动者应有的权利和应尽的义务，在合法权益遭到用人单位侵犯时，要积极运用法律手段维护自己的合法权益。二是证据意识。应届毕业生由于缺乏社会经验，证据意识缺乏的情况较为普遍。在此，特别提醒广大即将进入工作岗位的应届毕业生，在签署与劳动关系有关的文件时一定要慎重，要明确文件内容之后再签字。另外，应注意保存能够证明建立劳动关系、工资支付情况、存在加班等情形的证据，如果没有证据支持，法院很难支持其相应的诉讼请求。三是协商意识。在与用人单位发生劳动争议之后，应当依法维护自己的合法权益，但是方式方法的选择也十分重要。在争议发生之初，部分应届毕业生由于年轻气盛，容易意气用事，刻意激化矛盾，而这对于权益的维护和纠纷的解决无疑是不理智的选择。作为劳动者，首先应当淡化个人恩怨，积极的与用人单位沟通协商，依照法律法规有礼有节地主张自己的权益。在进入劳动仲裁和诉讼程序之后，更不要为了一时解气拒绝调解，应当积极配合仲裁员和法官的调解工作，理性选择能实现个人利益最大化的方式，合理解决纠纷，用法律武器为个人的职业发展保驾护航。

    （作者单位：北京市海淀区人民法院）