一、构建和谐社会与法治建设

    构建和谐社会是一项宏大而长远的系统工程，和谐社会是指在社会主义条件下使全体人民各尽所能、各得其所而又和谐相处的社会。何谓和谐社会，胡锦涛总书记概括了六个特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然的和谐共处，它包括经济和谐、阶层和谐、政务和谐、区域和谐、民族和谐、文化和谐、代际和谐等，这样的社会正是广大人民群众所由衷向往和急切期盼的。

    法治是和谐社会的基本特征，和谐社会首先应该是法治的社会，构建和谐社会必然要求推进法治建设。和谐社会要求社会依照既定的规则有序运行，反对社会的无序化状态，而社会有序运转的唯一稳定有效的保证便是法律规则。法律规则是社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，依照法律规则来治理社会，人们就有章可循、有法可依，社会就有了和谐的基础。

    人类社会的法律从其诞生时起，就同正义结下了不解之缘。正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、自由、权利等价值内涵，成为政治社会中所有价值体系追求的最高目标。公平和公正的充分实现有赖于社会资源的极大丰富，在普遍贫穷的社会不会有真正意义上的公正与公平，充其量是自然经济基础上的平均主义。因此，经济的发展和物质的丰富是社会公正的基础。在发展经济成为核心任务的当代中国，公正会带来民心的归附和政治的稳定，但是发展会在更高的基础上实现社会的公正。构建社会主义和谐社会与法治国家，民主法治是最重要的特征，公平正义是社会和谐与法治繁荣的内在要求。没有公平正义，社会就不可能诚信友爱、安定有序、充满活力，公平正义是题中应有之义和必然要求。同时，只有在和谐社会与法治国家中，公平正义才有可能实现。

    中国是一个多民族的国家，民族区域自治是在中央的统一领导下，少数民族聚居地区建立自治地方，设立自治机关，行使当家作主，管理本民族内部地方性事务的权利。建设法治国家是全国各族人民的共同事业，各民族间事实上的不平等成为中国法治建设事业的一大障碍，为了实现各民族人民共同步入法治社会，需要加大民族地区的法治环境研究，法治环境是社会环境体系中的一个综合系统，它包括经济环境、政治环境、行政环境、文化环境等诸多因素。在当代中国，法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和其基本国情基础之上的，它集中地表现为对公平与效率关系的合理解决；中国法制现代化的另一个价值取向乃是实现社会正义。法治是构建民族地区和谐社会的手段和目标之一。因此必须挖掘民族地区自身法治资源，结合民族地区自身条件，探索出民族地区构建和谐社会中法治建设的特有进程。

    在新的历史时期，必须在民族地区创建一个法治得以生存的环境。由于“民族特点和民族差异将长期存在”，我国各少数民族都有自己独具特色的风俗习惯，这些风俗习惯是在长期的历史发展过程中形成的，表现在饮食、服饰、居住、节庆、婚姻、丧葬、禁忌等各个方面。它在不同程度上反映着一个民族的历史传统、心理素质、道德意识和价值观念，是构成一个民族的重要特征。由于国家法与彝族民间法都是解决纠纷的重要手段，形成了国家法与彝族民间法二者协调与冲突并存的局面，当出现纠纷时，民族地区当事人乐于遵照习惯法的方式进行调处。为此，西部彝族地区的国家审判机关应该主动承担起推进民族地区法治现代化的重任。中、基层法院是维护和实现基层社会公平正义的重要力量，因此坚持用人民法院的司法实践，促进社会和谐进步，不仅是职责所在，而且是政治任务。

    法制现代化作为一种制度设计，也有一个价值选择的问题。一般说来，法制现代化的价值是多重的，包括正义、公平、平等、效率、秩序、自由、权利等等。注意社会转型时期建设法制的制度创新，深刻地把握信彝区各民族的心理惯性，做好开展调查，为化解冲突，促进国家法与习惯法的融合提供现实依据；彝区积极行使立法权，合理使用民族自治地方自主立法权、变通执法权，为化解冲突，促进融合提供理论依据；有限制承认彝族民间法的效力，确立适用原则，为化解冲突，促进融合创造良好的环境；实施彝区司法实验，塑造典型，示范引导，为化解冲突，促进融合提供实践经验，这对于促进彝区社会主义法制建设的高度发展，具有深远的历史意义和重大的现实意义。

    二、法治是和谐社会的基本特征和构建的重要手段

    中国是一个多民族的国家，建设法治国家是全国各族人民的共同事业，各民族间事实上的不平等成为中国法治建设事业的一大障碍。为了实现各民族人民共同步入法治社会，需要加大民族地区的法治环境研究，在民族地区创建一个法治得以生存的环境。

    法治是与人治相对的一个范式、理念，是价值、原则、制度、程序、组织、信仰等要素的综合统一体，它与和谐社会一样，既是人类的理想，又是现实发展的必然；既是价值、观念、信仰，又是社会制度、社会秩序；既是行为方式，又是社会管理机制。它以“法律至上”为内在核心，“依法治国”为外在形式，就经济、社会转型阶段而言，如何搞好法治建设，是当前紧迫而艰巨的任务。

    构建和谐社会不但需要完善的法律，而且法律的制定必须坚持以人为本、遵循客观规律、符合理性精神，体现民意，彰显民主；法律的执行必须严格准确、毫无偏私；法律的遵守必须自觉自律，全社会有着良好的守法意识与法制观念。“依法办事”为基本要素，依据民主、自由、平等、正义、理性、人权、文明、效益、秩序、安全等社会价值观念体系构建社会的基本结构和行为方式，形成以法律制度为主导的有序化的社会管理机制、管理模式，从而保障、促进和实现社会的和谐。总之，唯有具备了法治的全部要素，社会才有可能称之为和谐社会。从这种意义上说，法治是和谐社会的基本特征。

    法治是和谐社会构建的重要手段。和谐社会是社会矛盾能够得到及时化解的社会。在法治社会，法律为社会提供了明确的行为规则。严格地遵守法律，社会矛盾和冲突就可以最大幅度地降低或者减少，为构建和谐社会创造条件。法治的意义不仅在于可以避免矛盾的发生，而且还在于可以有效地化解矛盾，使已经产生的纷争能够得到及时解决，使不和谐的状态归于和谐。从减少矛盾和解决矛盾这个意义上讲，法治就是达成和维系和谐社会的重要手段。实践也证明，和谐社会的构建必须借助于法律制度的推动与保障。如果法律制度完善而且合理，社会成员就可能和睦相处，社会关系就可能和谐顺畅。反之，如果法律制度欠缺失当，社会成员则必然冲突频发，社会关系必然扭曲动荡。因此，法律是整个社会关系调节器的重心，在构建和谐社会的进程中居于支配地位，起着关键作用。就此而言，社会能否实现和谐主要取决于是否具有完备的法律，无法律则无和谐社会。

    法律多元主义的格局一直是中国当代彝族地区和社会的彝族法律文化的实质特征之一，民族区域自治法律制度是中国共产党运用马克思主义民族理论，结合中国的实际情况，解决我国民族问题的基本政策。彝区民族区域自治法律制度法文化是随着我国民族问题的发展和民族区域自治实践的不断深化和逐步建立和完善起来的。民族区域自治法是调整一定社会关系的法律规范，它是目前我国彝区社会中正在起着规范作用的现实性法律，这种被民族区域自治法所调整的社会关系叫做民族法律关系，这种法律关系以权利和义务为具体内容。

    彝族历史上形成的习惯法不仅对彝族地区的历史发展有重大的影响，而且对彝族地区的现实社会生活也有相当大的影响。由于彝族习惯法是在各少数民族在历史上经过长期的社会生活沉淀而发展起来的，内容非常丰富，其中包含着一定的反映彝族人民利益的积极因素。对于这些积极因素，要认真细致地加以调查分析，把真正有利于彝族人民现实生产、生活的，且与现行国家宪法、法律不相抵触的内容保存下来，吸收入当地现行的民族区域自治规范之中。

    法治环境是一个国家在其管辖的区域内实行法治、严格依法办事所形成的社会成员信仰法律、崇尚法律的氛围和国家、政府、社会依法治理，有关组织和个人遵守法律的有序状态。法治建设是一个系统工程，必然要受周围环境的影响，法治建设必须适应法治环境；法治环境推动着法治自身的发展和完善，同时法治建设又反作用于法治环境。建设民族地区法治环境，不仅需要建设民族地区硬件环境，也需要在法律服务、和谐稳定、管理民主、权益保障等方面创造良好的法治环境。民族间许多纠纷的处理方式不当，将会引起了更多的纠纷，特别严重的错误处理会在民族间产生了更大的矛盾和隔阂。在许多民族地区，村里同时居住着多个民族，民族间的纠纷是经常发生的，这些纠纷的处理关系到民族团结和睦，关系到本地的社会稳定。由于受传统习惯的影响，一些民族地区出现了以打冤家、械斗、吃贼饭，或以赔钱的方式私了的情况。这需要农村的党组织和村委会用具体的规范，用文明的方式来处理纠纷，维护农村的社会秩序。总之，民族地区乡村经济和社会关系的变化，客观上需要改变过去以人治来调整社会关系的做法，建立起制度化控制的现代乡村法治秩序。

    三、国家制定法与彝族民间法的冲突与调适

    民族区域自治法律制度是目前我们国家和社会中正在起着规范作用的现实性法律。彝族民间法与国家法两者存在，但相互渗透相、相互交融、相互影响以至相互推动，是一个互动的过程，也是一个调适的过程。

    目前，彝族法文化属于立体多元型，彝族法律文化是指彝族人民在长期的共同生活中所认同的、相对稳定的与法和现象有关的制度、意识和传统学说的总体，是彝区在民族区域自治法律制度实施的上层建筑中有关法律、法律思想、法律制度、法律设施等一系列法律活动及其成果的总和，包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中积累起来的经验、智慧和知识，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。我们认识彝族习惯法对彝族地区现实社会生活的重大影响，对社会主义法制在彝族地区的确立有重大作用。

    在中国彝族地区，理想的法律制定与实施应当是在国家法与彝族民间法、政府与民间找到某种妥协和合作，以此保护社会规范体系的完整和效力。国家法规定“一夫一妻”制，而有的彝族还保留其它的婚姻习俗。如果将法律理解为一种根植于社会与人们具体的生活方式紧密相联的一种规范性秩序，则法律有两种基本形式，一是国家制定法（简称国家法），即由国家的专门机构依一定的程序制定并由国家强制力保证实施的强制性规范，二是习惯法也称民间法，即在人们长期的民间生活与劳作中逐渐形成的为社会所接受的一套地方性规范。在社会变迁的过程中，国家应对民间法保持一定的相容，政府通过强行手段推行国家法在彝区的实施时，必须注意国家法与彝族民间法的互动与相容关系。在彝族传统法律文化向彝族现代法律文化变迁过程中，要对国家法与彝族民间法进行必要的互动与整合，即调适必须是秩序渐进；必须是有选择、选取的吸纳，既融合又不失去自己文化的“根”。

    时代的发展、社会的变迁使我国彝区现阶段的法律文化呈现出以下特点。传统与现代并存。特别在广大的农村、边远地区，传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与国家的法经常发生冲突并在事实上影响法律的运行。另一方面，改革开放，市场经济的发展使法律文化逐渐向现代转型，如法制在社会生活中的重要性日益彰显，“依法治国，建设社会主义法治国家”逐渐成为人们的共识，公民对法律的认知逐步理性化，公民的法律意识、权利意识逐步提高，越来越多的人解决纠纷的方式由找“长官”转向找“法官”。法律文化发展的不平衡性。城乡之间，不同职业之间，不同学历者之间的法律文化水平存在着较大差距。

    良好的法治环境是经济社会文化发展的必然要求，经济社会文化发展程度愈高，愈需要良好的法治环境来支撑。反过来法治也需要良好的法治环境做支撑。任何一个国家或地区的经济、社会的发展，都必定有一个良好的法治环境作保障。法治环境体现着政治文明的发展状况和社会进步程度的基本状态，反映了物质文明和精神文明建设的制度化、规范化水平，决定着物质文明和精神文明的性质和发展进程。法院调解有利于加强人民内部的团结，及时审结案件，彻底解决纠纷，减少当事人讼累，提高法院办案效率。而被广大人民群众认可的民间习惯法在法院调解过程中合理的运用，则对于纠纷的彻底解决，对于纠纷处理结果的执行，发挥着极其重要的作用。

    多元法律的存在使得这些彝族选绎纠纷解决有了多样选择的可行性，此时他们自然会选择双方都自愿遵循的规则，选择有了可能获得更为有利的后果的规则。由于彝族聚居的山区，由于经济不发达、人口素质不高、交通不便等等因素的产生，适用国家法的成本过高，就很难产生保证国家法实际作用。人们不能或不愿主动运用国家法来规范行为和解决纠纷，而倾向于用彝族民间法来规范自己的行为，同时也许还会考虑在运用国家法时不经济，以及由于知识局限而不能预测将要引起风险，导致他们往往更倾向于运用彝族的民间法。由于民间法在处理总体上的灵活性，不伤和气，特别是在一些家庭伦理方面，纠纷解决以后在同一个社会群里时，大家仍能和睦相处。例如：彝族纠纷一经发生，当事双方便各自聘请一个“德诂”担任主要调解人，同时还要各自聘请一个本家支中的男性长辈担任监护人。当事的双方叫做“莫知”，主要调解人叫做“塔莫”或“莫博”，监护人叫做“莫大”，具有全权处理这次纠纷的决定权。若系重大纠纷。在调解过程中。还会有更多的“德诂”加入调解，有时会多至三四十人，形成一个松散的“调解团”。这个“调解团”的所有成员统称为“莫萨”，而后来加入的调解人员，叫做“莫之莫若”，是主要调解人的助手。判决案件时。调解人和当事人双方，到一方家里或在野外，坐在火塘边调解，以火塘边作为法庭判案。在少数民族地区，纠纷总是找族长(德高望重者)解决。云南省玉溪市新平县新化乡米尺莫村委会的村干部和家族族长在调解家族矛盾纠纷方面都发挥了作用，新平县新化乡米尺莫村委会家族成员发生纠纷，一般是把家族中比较有威望的老人和中年人请到村上参加调解，有突发事件，由村上的干部下村及时处理，村领导和调解员直接调解的案子一般是亲自下到社上，家族不参加，有的是直接调解，占调解案件的三分之二。也有由家族内调解不找村上的案件，大部分依靠村上下去调解。矛盾纠纷出现后，（调解分层）。首先族内调解，调解成功就不必向社、村汇报，调解不了又向村民小组长汇报（小组长也属于调解委员会的成员）后，再次调解。如果还调解不成，村民小组长就要向村上汇报，又由村领导和村干部调解员，亲临村寨下到基层调解，直到事端平息为止。一般重大事件村上要向乡上逐级汇报，刑事案件不在调解范围。  

    维护祖国统一、维护民族团结，坚持民族区域自治，反对民族分裂主义，实现各民族的共同繁荣和进步，共同走向法治社会，是我们各民族的共同任务。国家法与彝族民间法是两种不同的知识传统，属于两种不同知识传统，民间法属于人类学家所讲的“小传统”，属于大众文化；而国家法则是相对应的“大传统”，属于精英文化。彝区的乡土社会的民间法是在彝区最为常用，存留最深的民间习惯法，它是一种道德伦理观念，是一种民族传统，是一种文化情节。民族地区的法官作为裁判的中立者，一方面追求将案件调解，让当事人胜败皆服，案结事了；另一方面又担心在调解过程中，因违反诉讼程序或法官职业道德，而受到责任追究。在法院调解过程中，在民间习惯潜在的压力下，国家法的局限性就暴露出来，这个问题在基层法院调解尤其明显。人们在纠纷解决中，通过选择适用对自己有利的法律或者是民间习惯，其目的就是为了彻底地解决纠纷。如果通过法律解决纠纷的结果不能达到各方满意，那么纠纷还是存在，只不过是被暂时掩盖而已。彝族公民关注的是如何彻底解决纠纷，而不是单纯的通过法律判定出是非曲直。如，彝族地区在撞人案件中，如果通过国家法的方式解决问题，赔偿了法定的数额，那么很难保证两家人的矛盾不会再继续深化，将来还很可能还会大打出手。

    彝族民间法深深植根于各民族精神观念和社会生活之中，是根据习惯、传统等制定和创立的，它是通过一代又一代的感染、传承，相沿成习，被模式化为一种带有遗传性的特质，它通过被人们反复适用逐渐被人们认同为特定的社会群体所选择、接纳、共享的资源，并经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，它凝聚着人们的心理、智力与情感，因此它在社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性。相对的，国家法律是建立在国家强制力的基础上，更重要的是要社会产生内在的亲和性，避免只靠建构一种纯国家形态的法律秩序或建立一种权威化的法律可能对人们造成的压制，而应当努力保持规范适用的多元性特征。各种规范的权威性地位应当是一方面要努力使国家制定法更贴近彝族地区的社会实际，同时要更多地对民族区域自治法规、条例方面以及彝区的村规民约方面，引导彝族的社会价值观；另一方面，针对现代彝族民间法中的内容和程序方面的规定加以甄别、扬弃，使之符合国家制定法的统一性要求，使多元法律之间“法”的冲突得到合理的调适。

    法律的多元也将带来法文化的互动。由于国家法文化对于民间法文化的影响，在实践中不但要做好国家法的宣传工作，更要严格适用于国家法律；民间法文化对于国家法文化的顺应与变迁，要求彝区人民在法制观念上，要逐步接受国家法律的精神原则；在法行为上，向国家法的要求靠近。由于彝族民间法的产生早于国家制定法， 国家法是民间法发展到一定阶段的新的表现形式。彝族民间法是国家法的渊源，是其立法的材料和基础。二者在一定条件和范围内可以是重合的，是可以融合的。事实上，国家的立法者区分社会中不同的彝族民间法，确定它们的地位和作用，其中与国家意志相符的彝族民间法，就把它们上升成为国家制定法的一部分。例如：在云南楚雄州，彝族有过火把节的习俗，这期间停止生产劳动，楚雄彝族自治州州考虑到这一习俗，制定地方性法规，就将火把节的三天定为法定假期。这既用国家权力强化了习惯法，又促进了当地旅游业的发展。从这个意义上讲，国家法增强了与其价值目标一致的少数民族民间法的功效，使少数彝族民间法转化为了国家法，使之有了双重保障机制，即彝族民间法所固有的社会舆论、道德等制约机制和国家强制力的制约机制。此时，这些彝族民间法规范得到了增强。

    彝族民间法与国家法之间也存在不同程度、不同方式的“合作”。例如：彝族民间法在司法实践中一定程度上的应用，这些都体现了“中国特色”。民族地区审判实践中，判前评断是指审判长在公开审判前，围绕当事人论点，讲道理、摆事实，展示法官推论逻辑，展示法官行使自由裁量权的理由，以使当事人心服的一种作法。这种判前评断带有一种类似彝族调解的性质，更易平息矛盾。我们在判前评断的实际操作中尽量体现了阶段性评断同综合性评断的结合，法理性评断与情理性评断的结合，庭上评断与庭下评断的结合。一方面，彝族民间法与国家法的互动，起到了形成法治观念的作用；另一方面，研究彝族民间习惯法在基层法院审判中的作用，又对完善审判制度，推动我国的司法制度改革，推动我国社会主义法治建设，有着极大的作用和深远的意义。

    从调整对象上国家法与彝族民间法的规则及其实施有时表现出一致性， 例如：在司法设置和程序方面，彝族民间法与国家法之间的调解有相似之处；彝族民间法与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的。国家法律有国家强制力的支持，就容易得以有效贯彻，而真正能够得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的民间习惯惯例相一致或相近的规定。

    在彝区，人们接受、应用国家法律的能量、频率都比彝族民间习惯法低下，彝族人有时根据民间习惯法来调节社会关系，解决各种纠纷。以云南省楚雄州武定县猫街镇猫街村民委员会为例：解放前，分家时家族老人都会参加，彝族习惯法这样规定：一女给一半，一男给一份，男的去招亲，也有一份，女的就没有财产。女的招亲也与儿子一样分家。现在发现偷盗情况，按照村规民约规定的数额加倍处罚，对于偷东西的人，第一次让他赔，偷3-4次后，赔偿不起的，叫他边敲锣打鼓边自己说明。解放前还出现过将小偷吊绑在树上，若有家族出面说情的情况出现，就将小偷东西从树上放下。在现代村规民约执行中，仍然渗透了彝乡浓厚乡土人情及风俗习惯，将国家法与彝族习惯法互补。彝族应如何实现各种法律渊源之间的调适，即如何既可满足国家对法的统一性的要求，又保持彝族法律传统的自我独立与合理继受，如何恰当地处理法的国家法属性与民族法属性之间的关系尺度，是一个值得我们深思有问题！

    彝族如何实现各种法律渊源之间的调适，即如何满足国家对法的统一性的要求，又保持彝族法律文化传统的自我独立与合理继受，如何恰当地处理法的国家属性与民族属性之间的关系尺度，充分展示中国彝族地区在这一网络式的法律制度框架之下彝族的固有习惯法，即彝族自身传统法律文化与国家法之间形成了怎样的一种相互对接与适应关系？是一个令古今中外的政治家和法律家都颇费思量的问题。国家法和彝族民间法都被用来分配人们之间的权利义务。那么，民族地区的法官作为裁判的中立者，一方面追求将案件调解，让当事人胜败皆服，案结事了；另一方面又担心在调解过程中，因违反诉讼程序或法官职业道德，而受到责任追究。在法院调解过程中，在民间习惯潜在的压力下，国家法的局限性就暴露出来，这个问题在基层法院调解尤其明显。

    由于西部彝族地区还缺乏法治的传统，人们的思想观念较为落后。因此，法治建设只能通过强有力的国家机构制定一系列的法律制度，自上而下地推进，并坚定不移地予以贯彻执行，尤其是落后边远的彝区农村，由于国家法宣传的面较窄，还需要正确认识少数彝族民间法对彝族地区历史发展的重要作用，提高人民群众的法律意识，形成信仰法律、尊重法律的法治环境。整理民族地区民俗习惯，建立民族地区法治体系，实现国家法和民族法的协调和统一。我国目前的状况是，民族地区民间习俗挖掘整理不够，法治协作不够，尚未形成统一的法治环境。首先，民族地区由于受地方保护主义的影响，相互之间缺乏协调交流，难以达成共识，导致各地方经济发展相互冲突的现象；其次，尚未建立全国统一的法治协调机制，导致国家法和民族地区习俗相互冲突的现象；再次，缺乏一个相互交流的信息平台，导致国家和民族地区法治勾通交流的桥梁和纽带不畅。因此，我们应当根据各民族的特点，加强民族地区地方性法规和规章建设，完善民族地区立法机制，健全法规规章。按照《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》有关地方立法的规定和权限，根据民族地区实际，制定立法计划，合理确定立法项目，根据国家和社会发展的要求，要积极起草诸如《少数民族教育法》、《少数民族社会保障法》、《少数民族地区资源保护与利用法》、《少数民族风俗习惯保障条例》等单行民族法规，充分保障少数民族的合法权益。增强民族地区立法的针对性和可操作性，确保民族地区各项法规和规章明确具体、科学规范、切合实际。树立法律权威，提高法律在民族地区的调整力度，营造良好法治环境，构建民族地区的法治和谐社会。　　

    （作者单位：云南省楚雄州中级人民法院）