挪用资金罪与职务侵占罪均为《中华人民共和国刑法》第五章侵犯财产罪所规定的罪名。

    《刑法》第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

    《刑法》第二百七十二条第一款规定：公司、企业或其他单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的；或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

    二、挪用资金罪与职务侵占罪的犯罪构成与罪名的认定

    因挪用资金罪与职务侵占罪的罪状形式均为叙明罪状，因而在犯罪构成方面也似乎较为容易理解，但司法实践中往往因为两罪在犯罪构成要件方面的的类似及交叉容易产生此罪与彼罪之间的认定疑问。

    挪用资金罪主观方面表现为故意，犯罪目的是挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用；而职务侵占罪犯罪主观方面也表现为故意，但犯罪目的为非法占有本单位财物。概括而言，挪用资金罪是以使用本单位资金为目的，而职务侵占罪是以占有本单位财物为目的，从民法学理论视角分析，挪用资金罪侵犯的是所有权权能中的使用权及受益权，而职务侵占罪则侵犯了所有权中的全部全能，即占用、使用、收益、处分权能。

    可以确定的是挪用资金罪和职务侵占罪在主观方面的故意只能表现为直接故意，因为只有直接故意才具有犯罪目的。我们可以把挪用资金罪的故意内容概括为暂时使用，用后归还；把职务侵占罪的故意内容概括为占为己有，完全不打算归还。但问题在于犯罪主观方面的故意是一种心理过程，单纯考察行为人对自己实施的危害行为及危害行为所产生的危害后果的心理态度是不切合实际的，行为人的趋利避害心理往往会使其在意识到自己要对行为承担严重的责任时不会真实表述自己当初的实施行为时的心理状态，但如以辩证唯物主义观的思维方式分析，主观心理应与行为及行为造成的结果的发生和存在为共存条件。那么，犯罪的主观方面，对于行为人是主观的，但对于司法人员来说则是客观存在的可以认识的事实。

    在司法实践中，经常会遇到职务侵占罪与挪用资金罪主观方面认定的问题，正确的区分两种犯罪的主观故意内容，应当结合犯罪行为的客观方面表现予以全面考察。

    信用社工作人员涉嫌挪用资金和职务侵占犯罪案件中，对于区分主观故意内容的重要性较为典型，主要表现形式：

    信用社工作人员利用冒用他人姓名的方式取得贷款（通常为农户贷款），并且不断采用以新的贷款偿还旧贷款的方式使贷款资金归自己使用，案发挪用资金无法归还。被告人一般都会称其仅是想暂时使用，但这些资金都被占用，需要一段时间才能归还。显然这种表述符合挪用资金罪的主观故意特征。在挪用资金未归还前提下，司法实践中可能出现这样一些特殊情况，一是被告人在通过上述方式取得贷款后根本就没有想归还，而是希望不断采取信贷还旧贷的方式使本单位资金“长久”的由自己控制使用。二是被告人在挪用资金后，将被挪用资金以不可归还的目的、方式使用，使被挪用资金自被其挪用之日其就实际上处于无法归还之状态。在上述两种可能存在的情况下，如何确定被告主观故意内容直接关系到确定挪用资金罪和职务侵占罪罪名的问题，即此罪与彼罪的问题。

    按照主客观一致的原则予以分析，确定行为人挪用资金时的主观心态，应以行为人挪用资金的数额、用途、去向作为一个重要的判断标准，挪用资金的数额、用途和去向是确定的法律事实，如果数额、去向和用途的结果根本无法归还的，那么实际上行为人就是想排斥本单位对于资金的所有权的全部权能，应当确定行为人具有非法占有的主观故意心态。

    从证明义务责任分配角度分析，应由被告人对其是挪用故意还是非法占有故意程度举证责任，如果行为人不能证明自己主观上是挪用的故意，那么就推定主观上是非法占有的故意。

    需要指出的是，上述分析是基于行为人的主观故意，即挪用的故意明确的情况。但在司法实践中，行为人究竟是持挪用的故意还是非法占有的故意心态，常常难以判断。在这种情况下，是否应该由公诉机关应负完全的证明指控罪名成立的证明责任呢？其实在这样的情况下是行为人负有反证的义务，即行为人如不能证明其主观上是出于挪用的故意，就将推定其是以非法占有的目的。问题在于无罪推定原则及罪刑法定原则要求在证据不足的情况下，应当作出有利于被告人的处罚，是否与这一推定原则相冲突？笔者认为刑事诉讼的全部过程的终极追求目标都是为了实现对法律事实的认定，某些情况下只有被告人对案件事实最为清楚，他所承担的证明义务是客观的必然要求。我国并未在刑事诉讼法体系中明确提出无罪推定原则，这与我国目前的社会发展程度与法治进程有很大的关系，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”原则必须坚持“以事实为依据、以法律为准绳”这一宪法原则。可以看出这与西方法学思想中提出的无罪推定原则还有很大不同。我们所遵循的应该是穷尽各种方式查明客观事实。因而某一事实确实存在，根据事实之间的常态联系，可以推导出另一事实的存在或不存在的，而在此情况下对被告人赋予一定的证明义务 ，恰恰保护了被告人的合法权益。

    在挪用类案件的问题上，被告人实施的行为使公款或单位资金脱离了单位的控制，侵害了公款的所有权的完整性，在这种情况下，被告人只有非法占有和挪用两种主观心态，以非法占有为目的，则构成职务侵占；以使用为目的，则构成挪用资金。体现于数额上，职务侵占罪的相应数额达到的启刑点要比挪用想、资金罪低很多，职务侵占罪的处罚也要比对挪用资金的处罚更为严厉。对于被告人来说，提出证据证明自己主观上只有使用故意，而无非法占有的故意是对其非常有利，并且这种证明是完全可以实现的。

    三、挪用资金罪的量刑问题

    根据刑法及相关司法解释规定，挪用资金罪的量刑分为三种情况：一是挪用资金数额较大（1-3万以上），处三年以下有期徒刑或拘役；二是挪用资金数额巨大（各地执行标准不一，多以20万为标准），处三至十年有期徒刑；三是挪用资金数额较大不退还的，处三至十年有期徒刑。

    职务侵占罪的量刑分为两种情况：一是侵占数额较大（5千—2万以上），处五年以下有期徒刑；二是侵占数额巨大的（10万以上），处五年以上有期徒刑。

    通过分析对比可以发现，基于两罪的社会危害程度不同，体现在量刑上对职务侵占罪的刑罚要较挪用资金罪更为严厉。这也是在处理实际犯罪中，被告人在事实方面的陈述更倾向于符合挪用资金罪犯罪构成要件的重要原因。但有一个问题应当予以注意，在挪用资金罪量刑的三种情况之外存在第四种量刑情况，即挪用资金数额巨大不退还的，应当如何量刑，笔者认为，挪用资金数额巨大不退还给单位造成的损失及社会危害程度与职务侵占罪第二种量刑情形所给单位造成的损失及社会危害程度基本持平，因而应在最低刑五年以上法定最高刑十年以下有期徒刑幅度内量刑。否则，就不能很好体现罪责刑相适应原则，有放纵犯罪之嫌。

    综上所述，本文拟通过对挪用资金罪与职务侵占罪犯罪构成及量刑幅度的对比，以自己的视角尝试解决挪用资金罪在司法实践过程中出现的一些问题。