摘要：非法行医罪系国家立法机关根据该行为目前在我国农村、城镇、城市及其边缘地带大量存在，并因此严重妨害了国家对医疗机构和从业人员的管理秩序，扰乱了医患市场和社会治安，给人民的生命健康权利造成了严重危害，于1997年刑法修订时新设的罪名，1979年刑法和单行刑法均未规定此罪名。修订《刑法》及最高人民法院司法解释虽然对该罪的犯罪构成及构成中的主体和客观方面做了相对全面的立法和司法界定，但从基层法院近年的司法实践分析，该罪第三个刑罚幅度即“非法行医造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑”的立法规定，尚无相对应的司法解释，因为依据该规定，凡因非法行医致人死亡的，无论行医人致人死亡的原因力即刑事责任大小，均是同一惩罚幅度—10年以上有期徒刑，该立法规定不能精准体现《刑法》第5条规定的“罪刑相适应”或者“罪刑均衡”的立法原则，有待进行司法解释加以完善。

    关键词：非法行医 致人死亡 刑事责任 罪刑均衡

    所谓罪刑均衡原则，指刑罚不仅要与犯罪的社会危害性相适应，而且与犯罪人的人身危险性相适应。《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。此处的刑事责任，应当理解为犯罪分子所犯罪刑的社会危害性结果的大小，也就是刑法理论中原因力的大小。只有将行为的最终危害结果，依据原因力分解（综合决定刑罚量的另一评价指标：人身危险性，诸如犯罪预备、中止、未遂、自首、立功等，本篇概不涉及），才能公正公平的给犯罪分子科学量刑，达到罪刑均衡的立法目的。

    1997年《刑法》第336条1款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。刑法实施十年以后，针对非法行医罪的主体及客观方面的立法模糊问题，最高人民法院于2008年4月29日出台了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。解释对于犯罪主体“未取得医生执业资格的人非法行医”规定为以下五种：1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；2、个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；3、被吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；4、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；5、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。解释对于量刑档次中的前两个分别作了细解，对于属于3年以下的“情节严重”的情形，规定为以下五种：1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械、足以严重危害人体健康的；4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医的；5、其他情节严重的情形。对于属于3年以上10年以下有期徒刑的“严重损害就诊人身体健康”的情形，规定为以下二种：1、造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；2、造成3名以上就诊人轻度残疾，器官组织损伤导致一般功能障碍的。解释唯独对于属于10年以上有期徒刑情形的“致人死亡”未作具体细化解释，致使在司法实践中，因行医人对造成死亡的原因力大小不一，承担的刑事责任不同，但适用该量刑档次时一律为有期徒刑10年以上，与《刑法》第5条规定的罪刑均衡的立法原则不一致，亟待最高司法机关解释规范。

    为说明问题，列举两个案例：

    案例1、被告人邢某无医生执业资格，在非法行医过程中，致病人甲死亡，经医学鉴定，病人甲无病史，此次死亡原因系被告人邢某在诊疗过程中严重不负责任，用药错误直接导致，被告人邢某承担病人死亡的全部责任。案件公诉到人民法院后，被告人邢某赔偿了被害人亲属经济损失近20万元后，征得被害人亲属谅解，法院最后对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元。

    案例2、被告人吴某无医生执业资格，在非法行医过程中，致病人乙死亡，经医学鉴定，病人乙就医前患有严重心脏病史，此次因心脏不适前去就医，死亡原因系冠状动脉粥样硬化性心脏病导致心源性猝死，被告人吴某用药无错，只是将三种药物作用基本相同的中药制剂同时配用欠合理，病人乙在输液过程中去厕所，返回后猝死。法医认为：病人乙输液且在输液过程中活动是导致病人心脏病发作的诱发因素，被告人吴某承担病人死亡的次要责任。案件公诉到人民法院后，被告人吴某赔偿了被害人亲属经济损失近17万元后，征得被害人亲属谅解，法院最后对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币7千元。

    通过以上两个案例，我们不难得出这样的结论：同一时期、同一地域内，在非法行医致人死亡的其他量刑因素基本相当的情况下，致死原因力的大小差距甚远，被告人所承担的刑事责任量明显不同，却产生了刑罚度一致的量刑结果，即有期徒刑10年。这样的结果未免使得社会公众对刑法第5条规定的罪刑均衡原则产生疑问。持不同意见的人士可能会这样驳斥：案例1中的邢某可以在有期徒刑11年或更高的幅度刑范围内量刑，案例2中的吴某就可以平衡了。笔者自己也曾有过这样的解惑之思，但慎虑之，我们暂且不评价这种平衡法是否对案例2中的吴某能达到刑法意义上的罪刑均衡，仅评价案例1中的邢某，就不太符合罪刑均衡原则。试想，邢某虽承担致死的全部刑事责任，按律应当在10年以上有期徒刑的幅度内进行处罚，但法院考虑邢某自愿认罪、积极赔偿被害人损失等酌定量刑因素，最后确定宣告刑为有期徒刑10年，已经属于充分考量后的科学量刑，完全符合刑法规定的罪刑均衡原则。反之，再评价案例2中的吴某，显然不能认为公平意义上的罪刑均衡。

    再列举案例3，与案例2比对评价。

    被告人孙某无医生执业资格，在非法行医过程中，致病人丙死亡，经医学鉴定，病人丙就医前无病史，此次因普通伤风感冒前去就医，却因被告人孙某用药错误，致病人丙中度残疾、器官组织导致严重功能障碍，被告人孙某承担病人中度残疾的全部刑事责任。案件公诉到人民法院后，被告人孙某赔偿了被害人亲属经济损失近15万元后，征得被害人亲属谅解，法院综合被告人孙某自愿认罪、积极赔偿等量刑情节，最后对其酌情从轻处罚并适用缓刑，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币5千元。

    评价案例3孙某的量刑结果，该犯罪情节属于非法行医罪的第二个量刑档次，即有期徒刑3年以上10年以下，法院根据被告人孙某自愿认罪、积极赔偿等量刑情节，从轻判处有期徒刑3年并适用缓刑，也符合刑法规定的罪刑均衡原则。但与案例2吴某的刑事责任和量刑后果对比，我们会产生这样的直觉:不考虑法条规定的刑罚档次，直接对比被告人吴某和孙某的非法行医产生损害后果的原因力和承担的刑事过错责任，案例3孙某比案例2吴某要明显严重，但依法量刑的结果恰恰相反。

    所以，通过案例1、2、3横向、纵向对比，分析邢某、孙某的量刑又符合罪刑均衡的量刑原则，那么只有一种结论：对吴某的刑罚虽然符合刑法上的罪刑均衡，但不能评价为事实上的罪刑均衡。

    实践过程中，对上述问题的解决还存在第二种方法：按照《刑法》第63条2款的规定，层报最高法院核准解决。该条原文：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。此前，最高人民法院在《刑事审判参考》中，对于非法行医案件依法应当判处10年以上有期徒刑，鉴于存在诸如本文所述案例2吴某的情况，相关基层法院也进行了层报最高法院核准，此法虽然也能解决问题，但是笔者认为，《刑法》第63条2款的立法本意，旨在出于情况非常特殊、数量相对不多的刑事案件才适用本条款规定，而非法行医致死案件在全国范围内系普通、普遍案件，该类案件经医学鉴定，行医人承担次要、对等、主要责任的情况在全国范围内数量应该很大，情况不算特殊，如果每个案件都要通过中院、高院层报至最高院，无论从案件时效、当事人期望值，还是从法院自身的工作量、以当事人为本的司法理念等方面，均不符合人民法院 “公正、效率、为民”工作主题的要求。

    所以最简洁、最有效的解决方法，是最高法院通过广泛调研，进行科学论证，针对非法行医致人死亡的原因力即刑事责任大小不同，尽快出台司法解释，重新确定刑罚幅度，以期从根本上解决司法实践中遇到的类似普遍问题。

    具体可以在解释中明确规定，对于非法行医致死的医学鉴定，必须进行以下二方面的医学鉴定，然后根据刑事责任比例鉴定，科学合理的确定刑罚幅度。

    1、死亡因果关系鉴定。

    2、非法行医行为与死亡后果的原因力鉴定，即刑事责任比例鉴定。该刑事责任比例可参照道路交通责任认定书所确定的全部责任、主要责任、对等责任、次要责任，由相关医学专业资质部门和人员确定。

    3、根据以上医学鉴定确定的非法行医致人死亡的四种原因力即刑事责任，对应的在非法行医立法条款的三个量刑幅度进行对号，其中：承担全部刑事责任、主要刑事责任的，在10年以上有期徒刑幅度内确定刑罚。承担对等刑事责任的，在3年以上10年以下有期徒刑幅度内确定刑罚。承担次要刑事责任的，在3年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内确定刑罚。

    当然，以上所述只是粗浅思路，为了文章完整而备，具体形成尚需权威机关科学论证，缜密筹措。

    （作者单位：山东省临沭县人民法院）