一、案情介绍

　　2010年10月，原告与被告签订《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》采用的是商品房买卖通用的空白格式文本，包含了通常的商品房买卖合同所具备的条款内容。在此《商品房买卖合同》中双方约定，原告购买被告商品房一套，该房屋的建筑面积共320平方米，单价10000元，房屋总金额3200000元，2011年10月31日前交付房屋，并约定了相应的违约责任。原被告在当日签订了一份《补充协议》，约定，买受人自愿在出卖人尚未取得国家批准销售证明的情况下，签订《商品房买卖合同》及补充协议。买受人同意在本合同签订3日内将购房款的50％汇入出卖人指定银行，余款由买受人到出卖人指定地点办理银行按揭手续。补充合同还约定，双方同意在签订本合同后，在出卖人取得政府颁发的销售证明后7日内换签正式的《商品房买卖合同》，并在换签后，按原合同规定的时间，持本合同和有关证件到房地产管理部门办理房屋买卖立契过户手续，并按有关规定申领房屋所有权证。其后，原告诉称被告未按约定履行交房义务，要求被告承担违约责任，并且由于被告向原告交付的房屋实测面积比合同约定面积减少了98.5平方米，被告应当按照合同约定对超出部分的房价款双倍方还给原告。被告则称：原告未按照合同约定支付后50％的房款，故被告对未按期交付足额房款的原告不负交房义务，不承担违约责任；并且双方签订的是预约协议，在协议中约定的主要是签订本约，依预约的性质，预约权利人仅可履行签订本约的义务，不可以依据预定的协议请求履行。

　　二、对本案的不同观点

    合议庭意见一：原被告经协商一致所签订的商品房买卖合同，是双方真实意思表示，应为有效合同。被告在签订合同并收取了原告交付的50％房款后，未履行合同及补充协议规定的向原告交付房屋及办理剩余50％房款按揭手续的义务，已经构成违约，应向原告承担逾期交付的违约金责任。被告交付的房屋与合同约定相差98.5平方米，依据合同约定和《商品房销售管理办法》，对于面积误差绝对值超出3％部分的房价款，应由被告双倍返还给原告。被告关于原告未按规定支付余下50％房款并拒绝收房以及上述合同是预约合同，未能正式生效等抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采信。

    合议庭意见二：认为双方签约时的真实意思是在被告取得合法销售房屋手续后双方重新签订新的买卖合同。原被告签订的《商品房买卖合同》属于意向书。此后，由于双方各自对于补充协议的理解产生争议，未能签订新的合同，在此情况下，被告拒绝交付房屋，并不存在违约。  

    三、作者的观点

    本文认为，对于本案中原被告双方责任的分担，原告诉请被告承担违约责任能否得到支持，关键在于对原被告双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议的定性。究竟是经协商一致的商品房买卖合同，还是属于预约合同的范畴？如果认为合同已经成立并生效，无疑被告应当承担违约责任；如果认为此时因为相关法律要件未具备，即出卖人尚未取得国家批准销售证明，达成的仅为预约合同，则原告并不能够仅仅依据预约合同要求被告承担逾期违约金和双倍返还房款的违约责任。

    本文欲深入阐述预约合同的概念、成立以及效力，并在此理论分析的基础上，分析对本案如何进行处理。

    （一）预约合同的定义及特征

    预约合同是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约成为本契约。那么，预约合同从本质上而言，仍是形式完备的合同，该合同为双方当事人确立合同关系，明确双方权利义务，应适用有关合同成立生效及履行等一般原则。但预约合同与其他一般合同最主要区别在于预约合同以将来与相对人签订特定合同为目的。一项交易、合同的最终达成，通常要经过双方当事人反复的磋商。进入缔约阶段后，双方当事人虽未能形成合同关系，但较之无关的第三人，无疑关系要更为紧密。通过达成预约合同，对未来双方之间能达成特定合同的意向或目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。预约与本约相比，具有以下法律特征：

    首先，就缔约时间而言，预约属于在双方缔约过程中达成的协议，而本约则是缔约最后阶段双方权利义务关系已经定型后签订的。

    其次，就缔约目的而言，预约虽然也会对双方的权利义务作出初步的安排，但其主要目的在于将来订立特定的本约合同，而本约则是双方特定权利义务的确定。

    再次，就违约责任而言，一种观点认为，预约和本约的性质和效力都有不同，一方不依照预约订立本约时，他方仅得请求对方履行订立本约的义务，尚不得依照预约的内容请求对方履行本约的义务，唯债务人因可以归责事由对于订立本约应负迟延责任时，债权人得依照一般的规定，请求损害赔偿。另一种观点则认为因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。 本文认为，违反预约合同虽不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用，但除非预约中已经包含了本约的主要条款，对于违反预约的法律责任，不能包括强制履行以及期待利益的赔偿，这里的强制履行不仅仅包括强制缔约，也包括按照已经达成的条款的约定强制实际履行；而本约合同可以要求全面履行合同。

    预约亦不同于附条件的合同。“预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已成立。反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。” 针对实践中合同条款在表述上的多样性，有人提出以下方法来对预约和附停止条件合同进行区分“其一，在附停止条件的合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效也不确定；在预约，由其效力所决定，除非有法定事由，本约的签订是可以预见的。其二，在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接履行合同规定的义务；在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进入合同债权债务的履行阶段，而是通过要约与承诺签订本约。”附停止条件的合同效力是否发生取决于将来条件的成就与否，条件影响的只是效力问题，而合同当时已经成立；而预约合同中双方以将来签订合同为目的，本约于当时并未成立，有待双方的进一步磋商，这可谓二者的主要区别。

    虽然预约具有上述不同于本约的特征，但预约仍为独立有效的合同，应当具备合同的基本要件，包括当事人、标的、意思表示等要素，即预约从形式到内容上而言，都是确定的。

    （二）预约的分类与效力

    预约既然为独立有效的合同，那么预约双方当事人自然根据预约条款的规定享有权利并履行义务。预约的主要目的为将来订立的合同，但对于将来订立的合同的主要条款，即双方当事人所欲达成特定合同享有何种权利义务关系，在某种程度上于缔约过程中也进行了相应的磋商，并通过预约中具体条款得以确定，如果磋商过程顺利，最终达成了本约，并以本约中的固定形式和相关条款取代预约中具体条款，预约中具体条款的效力通过转化为本约的相应条款得以约束双方当事人，自是无疑。但如果预约后双方未能达成协议，即预约中将来达成特定合同的目的落空，那么预约中的相关条款是否仍能发挥效力，对双方具有何种约束力，则是预约的效力这一范畴所应解答的问题。

    在对预约的效力问题进行分析之前，需要先考察一下预约的分类。对此，英美法系和大陆法系有不同的分类。

    法国学者一般将预约分为三种：其一为“优先性协议”，一方同意赋予另一方以订立某一特定合同的优先权，只要一方决定订立该合同就必须首先向另一方发出要约。享有优先权的一方并不承担任何义务，当对方发出要约时，有权优先承诺，也有权拒绝承诺或发出反要约。这种预约已经脱离了本文所定义的预约的范畴。其二为“原则同意性协议”，当事人有义务进一步就合同的具体条件进行协商以最终订立合同。这种协议的结果是，当事人并不承担订立合同的义务，但负有善意进行协商的义务。其三为“订立合同的单方面允诺”，根据一方对另一方的允诺，另一方一旦在某一特定的时间内提出请求，该方当事人就必须依照已确定好的条件与之签订合同。

    美国学者一般将预约合同分为“将进行谈判的预约”和“带未决条款的预约”两种。

    “将进行谈判的预约”有可能规定了交易的实质性条款，但当事人的未来交易行为不是受预约的直接约束，双方当事人只承担继续谈判、直接达成最后本约的义务。受预约约束的双方当事人负有诚信谈判或磋商的义务，但如果双方当事人诚信履行其继续谈判义务但仍未能达成“本约”时，则不承担任何责任。即将进行谈判的预约对双方当事人施加的是“必须磋商”而非“必须缔约”的义务。

    而“带未决条款的预约”中对交易的大部分条款进行了规定，双方当事人都同意受其约束，同时双方负有就未决条款继续谈判的义务，达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。对于此种类型预约，双方当事人不仅负有诚信谈判的义务，当他们不能达成“关于未决条款的协议”时，法院可以对此未决条款进行补充。即此种带未决条款的预约对双方当事人的约束力是双重的，其一是当事人负有诚信谈判的义务，如其违反诚信谈判义务、导致不能达成“关于未决条款的协议”应当承担责任；其二是如当事人继续谈判仍不能达成“关于未决条款的协议”、从而达不成最后本约时，预约条款亦对其产生约束力，而未决条款则由法院进行填充，预约条款与法院填充条款一起构成本约。即此类预约，具有强制实现交易的作用。实际上，对于该类型的预约的性质，有两种截然不同的观点，一种观点认为虽然该种预约与本约是如此的接近，以致于常常会与本约相混淆。但它与本约的区分在于它明示地约定还有“未决条款”，只不过该“未决条款”双方有义务继续谈判予以补充，否则由法院补充。而另一种观点则认为“带未决条款的预约”由于已经包含了对双方当事人有约束力的实质性条款，因而并非一个真正的预约。当事人就未决条款进一步协商，乃是对一个已经生效的合同进行解释和补充，而并非在促成一个新的合同。

    对于一项合同是否成立，其主要判断标准是当事人对合同的主要条款达成一致意见。由于预约的根本目的是在将来达成特定的合同，则根据判断合同成立的标准，只要当事人就未来达成特定的合同形成一致意见，预约即已成立。然而毕竟预约的成立是为将来的合同即本约的成立做准备，预约中除了对将来达成合同的意思表示进行确定以外，对于本约的相关内容或多或少都有所涉及，甚至预约中对于本约的主要条款均已达成一致并通过预约的条款进行确认，这也不在少数。实际上，根据预约中是否包含本约的主要条款，我们可以将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”，二者分别对应了上述英美法系中的“将行谈判的预约”和“带未决条款的预约”。这种分类的主要目的在于希图对预约的效力进行较为准确的界定，这种分类实际上也体现了预约与本约的接近程度以及当事人之间信赖关系的紧密程度。

    对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，虽对未来达成特定合同达成初步意见，但对于本约的具体条款，并未有具体的约定，而是留待进一步的磋商。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并未负有将来一定要达成合同的义务。

    而对于“包含主要条款的预约”而言，双方当事人经过磋商的初级阶段，并对未来欲达成的本约的具体内容作出相应的约定，但此时可能因为缔约要件的欠缺，如缺乏订立本约的法定要件，不能即时达成本约，但又希望通过某种形式将双方已经达成的一致意见固定下来，此即预约所欲发挥的作用。至于所欠缺的订立本约的法定要件的实现，双方亦通过某种形式进行约定或担保。对于这种形式的预约，双方当事人负有的就仅仅不是诚信磋商的义务，双方对本约的最终达成亦具有合理的期待。那么最终达成本约，也就成为预约的应有之义。于此情况下，双方不能轻易的违反预约，即仅以支付定金或其他信赖利益赔偿的责任方式来解除此种预约的约束力。

    （三）违反预约的法律责任

    基于上述对预约的不同分类，当事人违反预约所产生的责任，不能一概而论。

    对于“未包含主要条款的预约”而言，如上所述，双方仅负有诚信磋商的义务，对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成最后本约，则难以归咎于任何一方当事人，此时预约目的落空，预约丧失其效力；而如果一方未能履行其诚信磋商义务，即在恶意磋商的情况下，则违反义务一方将承担责任，如预约中具备相应的定金、违约金责任条款，按约定承担责任自是无疑；而如果缺乏相应的定金、违约金责任条款，此时违反预约一方因恶意磋商所承担的责任实际上相当于缔约过失责任，只不过因为磋商过程中形成了预约这种形式，恶意磋商、缔约（本约）过失责任通过违反预约的责任形式表现出来，此时违反预约一方应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失，但非违反预约一方的请求权并不能包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利。原因在于：其一，该种预约双方不承担必须达成本约的义务，因而不能强制缔约；其二，双方当事人就未来欲达成的本约的具体内容并未有深入的磋商亦未能形成一致意见，所以无从依本约直接请求履行。

    对于“包含主要条款的预约”，如上所述，双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待，且在预约中对于未来达成本约及其主要内容的一致意见的基础上，通过合同的补充、解释等原则，双方完全能够达成一个独立完整的合同。在这种基础上，违反预约所应承担责任的范围较之违反尚未包含主要条款的预约，则远为宽泛。

    首先，双方不仅负有必须磋商的义务，更具有达成本约的合理期待，即双方承担必须缔约的义务。其次，对于未来欲达成本约的主要条款已直接对双方当事人形成约束力。在此情况下，强制缔约的处理是适当的，即使因强制缔约的不可能或不现实，违约一方亦要通过其他责任形式的承担，使得对方当事人达到如同强制缔约一样的效果。此时，由于产生了强制缔约的效果，关于预约具有等同于普通债权效力的学说是可以适用的。即预约义务人如果不订立本约，预约权利人得请求其履行预约或依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉、请求本契约上债务履行之诉得合并提起。本契约为要物契约时，并有请求契约标的物之交付之权利。债务不履行之时，并得请求损害赔偿。

    由上可知，预约中是否包含将来本约的主要条款，对于预约的效力影响甚巨。对于已经包含了主要条款的预约而言，其效力已经与本约的效力相差不大。该种预约的效力程度同双方当事人的磋商程度以及对于未来预约已经达成的一致程度是相协调的。那么，包含主要条款的预约（或带未决条款的预约）已经具备了本约的基本条件，通常也被赋予如同本约一样的效力，虽其仍具有某种程度上的预约形式，如某些具体的法律要件尚未实现，预约中尚有待补充的条款，但鉴于双方对具体法律要件的实现进行约定或担保，且待补充的条款不影响整个合同的效力或可通过合同的一般补充或解释原理进行补充，那么，直接赋予包含主要条款的预约以等同于本约一样的效力，与直接认定为本约的法律效果是一样的。

    （四）预约理论于商品房买卖合同中的应用

    商品房买卖实际上需要运用预约理论以解决实践中因大量出现的商品房认购、预购协议或意向书等而引发的争议问题，甚至关于商品房预售合同也通常陷入是否为预约合同的困惑之中。关于上述协议或意向书的性质及其效力难以认定，亦难以明确双方当事人权利义务关系。

    实践中当事人签订认购、预购协议或意向书的原因是多种多样的。房屋建设工程尚未开始，未来交易指向的标的物仅仅只是当事人之间的允诺或者图纸中的设计，尚未客体化和具体量化。于此时双方当事人之间对于未来欲签订的合同的具体内容，并未明确，但双方之间亦愿意通过预约的形式固定未来的交易机会，并以定金、违约金责任或对信赖利益赔偿的承担与否来换取未来是否缔约的自由。对于诸如此类的商品房预定协议，符合上述未包含主要条款的预约范畴。签订了该种预定协议的当事人，仍需要进一步的磋商尚能完成本约的内容，因而其只能具有预约的效力，尚难达到本约或可直接认定其为本约的法律效力。

    然而实践中大量的情况是，开发商以格式合同的形式预制的认购、定购、预购协议或意向书中通常对未来交易之标的作出实质性的量化的约定，诸如对房屋位置、面积、价格以及支付方式等条款进行明确的约定。这种合同，虽然表面上仍有认购、定购等预约的形式，但综观整个合同内容，实质上已经符合了房屋买卖合同的成立条件，即双方当事人已经对合同的主要条款进行了约定。此类合同，符合上述包含了主要条款的预约的界定范畴，已经达到了等同于本约的法律效力。将来不能实现交易时，并不能简单的通过定金、违约金或信赖利益的赔偿等责任形式达到其解约的目的，通常要施加如同违反本约一样的责任形式。

    对于预约协议，我国民法通则以及合同法尚无具体的规定，但2003年6月1日实施的由最高法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对商品房预售认购书在现行法律状态下的性质及责任进行了较为明确的规定。

    《解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。”该条的核心内容为认购书中的定金处理办法。该条规定实际上颇为符合上文分析的不包含主要条款的预约，此时需要双方当事人对未来商品房交易合同的内容进行进一步磋商，远未达到本约的效力程度。此时，定金责任、信赖利益的赔偿等责任形式对于双方当事人而言，已经足够。

　　《解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该种商品房的认购、定购、预定实际上已经具备了未来交易的主要条款，可以归于上述包含主要条款的预约范畴。《解释》对于此种名为商品房买卖认购书的协议，实际上强制性的赋予了商品房买卖合同的效力。

　　（五）对本案实际处理的看法

    1.本案所涉合同性质的认定

    通过以上对两种预约的分类及其效力的分析，并结合本案实际情况，不难得出原被告于2000年10月1日签订的《商品房买卖合同》属于包含主要条款的预约。

    首先，本案所涉合同具有某种程度上的预约性质。其一，双方在该《商品房买卖合同》之补充协议中对换签《北京市商品房买卖合同》进行了明确的约定。对此可看作是双方对于目前不能达成本约的现状的认可，即因出卖人尚未取得国家批准销售证明，签订完备形式的本约具有法律上的障碍，基于此，双方对未来交易已经达成共识的内容通过预约的形式固定下来，并在此预约中对将来签订（实际上的换签）商品房买卖合同进行约定；其二，对于房屋面积的约定以预测为基础，虽然双方对于实测与预测之间的误差的解决办法进行了约定，但此种约定从另一方面表明此时双方对于房屋面积的约定仍具有某种程度上的不确定性；其三，补充协议中尚有如卖方未能于2001年1月按时办下销售许可证，买受人有权退还卖方所交的50％房款的约定，这实际上是双方对于未来不能达成协议作出相应的安排。由此，原被告于2000年10月1日签订的《商品房买卖合同》具有将来签订正式的本约的目的，即具有一定程度上的预约性质。

    其次，虽然如上所述，该合同具有一定程度上的预约性质，但双方当事人对于将来交易的主要条款或内容已经达成了相当程度的一致。其一，双方当事人之间对于欲交易之商品房建筑面积、单价、交付时间、付款方式等均作出详尽而明确的规定，这表明，双方对于交易的性质或主要内容理解是无误的；其二，阻止双方即时达成完备形式的本约的主要原因在于出卖人于当时尚未取得国家批准销售证明，但仔细观察合同条款，出卖人对于将来取得销售证明实际上作了明确的承诺，实际上是对出卖人义务的约定，合同中并对不能履行此种义务时出卖人的责任作出规定，此即相当于违约责任的约定。由此，双方对于合同主要内容的约定实际上已经符合了合同成立的基本要件，即对于合同的主要条款，双方已经达成意思表示的一致。

    那么，综合上述两点，本案中合同应当归于包含了主要条款的预约范畴，具有等同于本约一样的效力。而本案最后的焦点集中在换签合同的性质以及未能换签的法律后果。

    2.换签合同条款的性质及效力

    关于本案合同中换签合同条款的性质及效力，首先需要探讨的是出卖人未取得国家批准销售证明这一情况对于双方之间已经签订的合同的影响力的问题。双方当事人之所以签订合同时约定将来换签《北京市商品房买卖合同》，在于当时出卖人尚未取得国家批准销售证明。根据《城市房地产管理法》第四十条的规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。本文则认为，由于被告已经于2001年2月取得认购许可证，影响合同效力的阻却性因素已经消失，虽然原合同中规定如卖方未能于2001年1月按时办下销售许可证，买受人有权要求退还所交的50％房款的约定，该条实际上约定了买受人在一定条件下的合同解除权。然而由于本案中原告请求被告承担逾期以及房屋面积误差的违约责任，这表明原告已经放弃了该条的合同解除权，而是进一步要求履行合同，并在合同未能如约履行的时候要求对方承担违约责任。

    其次，出卖人未能取得国家批准销售证明是导致双方签订的房屋买卖合同具有预约性的主要原因。至于房屋买卖的主要条款，包括房屋面积、价款以及支付方式等，双方已经达成意思表示的一致。那么根据上述对于包含主要条款预约的效力分析，本案合同中当事人具有必须缔约的义务，该义务即包括了出卖人取得国家批准销售证明的义务，那么在出卖人取得销售证明后双方当事人之间达成协议就成为双方当事人之间的约定义务，任何一方因违反该义务应当向另一方承担违约责任，非但如此，对于先前达成的预约中的约定义务，并非随着双方未能按约如期换签合同也即达成本约而归于消灭，此种于预约中的约定条款仍然对双方产生效力，一方对于该种义务的违反，也应当承担违约责任。

　　综上所述，原告与被告签订《商品房买卖合同》属于本文中所分析的包括主要条款的预约。双方当事人不仅负有进一步磋商的义务，更具有最终达成本约的义务。本案中虽然被告履行了取得国家批准销售证明的义务，但在签订本约已无任何法律障碍的情况下，双方最终仍未能签订正式的《北京市商品房买卖合同》。在此种情况下，任何一方都可以要求对方继续履行签订本约的义务。此外，对于合同中已经约定的条款，仍然对双方当事人具有效力，被告有为原告办理剩余50％房款按揭手续以及按约定面积质量等向原告交房的义务。本案中，被告未能按照约定及时为原告办理按揭手续，未能履行交房义务，并且房屋的面积误差也远远超出了双方约定的误差范围，因此被告应当按照合同的约定，对上述违约行为向原告承担逾期交房的违约金责任以及对房屋误差承担双倍的赔偿责任。

　　（作者单位：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院）