一、恢复性司法概述

　　恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。即通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，在社区参与下并经过中立的第三者的调解，促进当事方的沟通与交流，犯罪人通过道歉、赔偿、提供社区服务等积极行为使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，从而赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，受损的社区秩序得以修复。恢复性司法的核心思想在于“修复”而不是“惩罚”。

　　恢复性司法的运行机制体现了如下几个不同于传统刑事司法的特点: 1.恢复性司法更多关注的是犯罪行为给被害人造成的损害而不是对法律的违背；2.恢复性司法正视被害人的声音，并通过恢复性程序了解和满足他们的需求；3.恢复性司法强调犯罪也是对社区关系的一种侵害，主张社区参与对犯罪的处理，修复受损的社区关系，维护社区的安全与秩序；4.恢复性司法维护真正意义上的公正，对加害人和被害人的利益给予同等的关注。特别是通过恢复性程序使加害人赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，加速其复归社会的进程。可以概括出，“恢复性司法”有两个最基本的特征——“参与性”和“恢复性”。所谓的“参与性”，就是在处理犯罪案件的过程中，主体将不再局限为国家和犯罪人，而是吸纳其他与犯罪有关(无论是过程的还是结果的)的人或组织加入到处理犯罪案件的过程中，这种参与性将犯罪问题纳入到社会的环境之中，动员各方面的力量参与到犯罪的定罪和量刑、执行和赔偿，以及矫正和重归社会的努力中来。而所谓的“恢复性”则是通过一系列的司法活动，努力恢复到犯罪前的社会秩序和个人状态，它要求，无论是国家、社会、社区还是个人的人身、财产、精神和关系都得到某种修复。

　　恢复性司法具有以下基本的构成要素，且这些构成要素必须符合一定的条件。

　　(一)独立的主持者。恢复性司法尽管强调当事者的参与性和在其中的主动性，但一个必要的前提是必须要有一个中立的促成者和主持者。独立的恢复性司法协调、主持机构或人员对于维护恢复性司法的社会参与性和人们的主动性是非常重要的。

　　(二)正当的程序。许多恢复性司法的倡导者都认为恢复性司法是一种司法的模式，这就带来这样一个问题——恢复性司法是否也应该引入正当程序的理念呢？就现存的情况来看，恢复性司法的模式众多，程序也很混乱，人们的注意力已经转移到“能否去达成一个双方都接受的协议”、“能否恢复犯罪的损害结果”上了，至于程序则完全被这种功利目的所掩盖。然而，程序正义是法所固有的检验司法活动公正与否的标准，[1]即使恢复性司法追求具体的个案正义，也不能忽视程序本身的正义性。

　　(三)参加者的确定。恢复性司法倡导对犯罪侵害结果的修复，这里不仅涉及到了直接被害人，还涉及到了其他受害者。问题的关键在于如何来确定恢复性司法参加者的范围。目前主要有三种模式，第一种是受害者、施害者见面会；第二种是直接座谈会的形式(除了受害者、施害者还包括他们的支持者以及任何可能对他们行为有影响的人)；第三者是圆桌会议(只要与案件有利害关系的人都可参加，包括许多社区团体)。如果我们移植恢复性司法，我们究竟应该选择哪一种模式，是摆在我们面前的现实问题。

　　(四)案件的适用范围。目前恢复性司法最主要适用于青少年犯罪和一些轻罪案件。

　　(五)协议的监督和评价，以及对违反协议的制裁。恢复性司法的恢复性要求当事人达成的协议必须在现实当中履行，产生一定的效果才能算是成功的。而这就牵扯到如何确定协议执行监督者、如何对执行情况进行评价和对违反协议的制裁问题。

　　(六)前提条件。实行恢复性司法至少应包括自愿与明知两个条件。自愿特指被害人与被告人选择恢复性司法模式没有受到强迫。明知是指被害人与被告人对于参加到恢复性司法中的后果是明确知晓的。

    二、我国在恢复性司法方面的已有实践  

    （一）社区服务和社区矫治的试点被认为是我国对恢复性司法的初步尝试。比如，之前河北省石家庄长安区就出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无薪工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。社区矫正也已经在我国全面展开，相关的制度也得到了不断的完善。

    （二）自诉案件的调解。对自诉案件进行调解的法律依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定。该司法解释第二百七十一条规定，人民法院审理自诉案件，可以在查明事实、分清是非的基础上，根据自愿、合法，的原则进行调解。调解达成协议的，应当制作刑事调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解没有达成协议，或者调解书签收前当事人反悔的，应当及时作出判决。

　　法官作为自诉案件的调解人，最突出的缺陷是在调解不成功时还要扮演裁判者的角色。其集双重角色于一身的特殊地位容易在调解中，出于尽快解决案件的考虑，以其裁判者的权威向双方当事人施加不当影响，强制性地促成调解协议的达成，违背调解的核心——自愿原则，导致效率对公平的背离。可以推断的是，这一制度中国家权力的过度膨胀使得犯罪人和被害人作为纠纷当事人的主体性受到了极大限制，呈现出司法权力对恢复性司法的严密控制状态。

　　（三）轻微刑事案件的调解。与自诉案件的法官调解相比，轻微刑事案件委托人民调解应该说是更为典型的恢复性司法形式。委托人民调解的轻微刑事案件大多是由琐事纠葛、邻里关系等民事纠纷引起的，在处理矛盾和纠纷过程中，往往是当事人不克制，从而造成严重后果。此类案件具有偶然和突发的特点，行为人人身危险性相对较小，社会危害性相对较低，与其他刑事案件有较明显区别。在司法实践中，类似案件占有较高的比例，且有增多的趋势。这一恢复性司法形式在纠纷解决方面具有如下特点:其一，解纷主体是一个独立于司法机关之外的社会机构——人民调解委员会，与法官调解相比，更加中立、公正，当然这种独立性也受到一定限制，体现为并非所有的轻微刑事案件都可以由人民调解委员会调解，只有经过公安机关或检察机关筛选，认为可以调解的轻微刑事案件才交由人民调解委员会调解，即人民调解委员会没有独立的案源，一定程度上妨碍了其作为解纷主体的独立性。其二，调解的具体操作把直接调解与间接调解有机结合起来。在调解实例中，既有调解员考虑到当事人双方对立情绪严重，从而先单独约见一方当事人(一般是被害人)，询问其要求；随后再约见另一方当事人(一般是犯罪嫌疑人)，告知对方的要求并征询其意见，然后经过多个回合的意见交换后最终达成协议的间接调解;也有由人民调解委员会组成人民调解庭，开庭主持调解，当事人当庭达成协议的直接调解。其三，只有双方当事人达成了调解协议并在履行完调解协议后，公安机关才作撤案处理或者检察机关作不起诉处理，这体现了公安司法机关对整个调解进程以及调解协议的监督。

    三、恢复性司法在司法实践中的新进路

　　拓展恢复性司法形式，可能的进路是在不同的刑事案件和不同的刑事诉讼阶段中适用不同的化解刑事矛盾的恢复性机制。具体主要有如下的几种方式：

　　（一）人民调解委员会。人民调解委员会解决的案件可以包括:告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件(属于自诉案件范围的生产、销售伪劣商品案件和侵犯知识产权案件除外)，以及那些与社区、邻里、家庭关系有密切联系的刑事案件，如邻里纠纷不克制演变成的伤害、杀人案件和家庭成员相处不和睦引起的虐待、遗弃、重婚案件等。对于上述案件，由植根于居民委员会和村民委员会的人民调解委员会来担任调解人或主持协商，有着得天独厚的条件:纠纷解决与人民调解委员会的日常职责相吻合，人民调解员无须再经过专门的技巧培训，凭着他们现有的知识水平便可完全胜任这些案件的解纷工作。恢复性司法的解纷运作与人民调解员平时调解民间纠纷没有大的区别，这一角色转换对人民调解员来说并不困难。赋予人民调解委员会对这一类案件享有解纷权的同时，授权法院对解纷过程进行司法监督。此外，还可以考虑规定解纷机制从人民调解委员会向法院的转换:在人民调解委员会认为不能胜任某一纠纷的解决或有其它疑难情形时，可以请求将案件移送给法院解决，是否同意由法院决定。

　　（二）法院。一方面，从中国的现实国情来看，大多数经过国家司法考试及法院系统公务员考试的法官的自律性、中立性的能力要高得多；另一方面，从对解纷主体的知识要求来说，法官主持调解的能力和经验都远胜于没有任何调解经验的人民陪审员，故由法院担任解纷机制具有相对合理性。但是，法院毕竟是国家唯一的审判机关，审判是其最主要的职能，恢复性司法的纠纷解决功能只是它的附加职能之一，不能将“调解”亦或“协商”凌驾于“审判”之上，主次颠倒。此外，法院集恢复性司法的解纷主体和案件的裁判者于一体的双重身份很可能影响到纠纷解决的公正、公平性，故法院担任解纷机制的案件应限于自诉案件中的生产、销售伪劣商品案件和侵犯知识产权案件。以处理社区、邻里、家庭纠纷见长的人民调解委员会，对专业知识较强、相关法律掌握要求较高的这两类案件的解纷能力有明显劣势，因此规定由法院来解决比较合适，且两类自诉案件的总量很小，不会明显增加法院的案件压力。法院除了担任上述两类案件的解纷机制外，在恢复性司法中更为重要的作用是行使司法监督权，决定是否接受并解决前述人民调解委员会移送的案件，但法院不能将应当由自己调解的案件交给人民调解委员会处理。

　　（三）交警。交警的解纷范围应仅限于交通事故引起的纠纷，其解纷的法律依据主要是《道路交通安全法》中规定的调解程序。交警解决交通事故纠纷的优点在于:交警从交通事故一发生就开始介入，对事故原因、双方责任大小、伤员救治等情况都比较熟捻，权威性较高，有利于调解的顺利进行。交通事故的调解过程重在协调双方的对立立场与矛盾关系。[2]

　　（四）监狱机关。在保持监狱机关现有职能不变的前提下，其参加恢复性司法只可能是在刑罚执行阶段。即如果刑罚执行之前的阶段没有达成恢复性司法协议，到了刑罚执行阶段仍有达成恢复性司法协议的可能性从而再次启动了恢复性司法程序，这时再由监狱机关充当解纷机制比较合适。

    四、对恢复性司法的期待

　　恢复性司法充分关注被害人（也包括那些与被害人密切相关的人）的需要——物质的、精神的、情感的和社会的；使犯罪人有能力主动承担他们行为的责任，通过重建工作社区，以便支持被害人和犯罪人的复原，且使犯罪人重新融入社区防止其再犯罪，起到积极预防犯罪的作用。这些，使我们有理由期待，恢复性司法的创建与实施，能够有效地化解刑事矛盾，促进社会和谐。我们期待恢复性司法，是因为恢复性司法化解刑事矛盾的价值所在。

　　(一)对被害人、被告人以及社区利益的平衡。基于对犯罪本质认识的深化，“公诉为主”或“公诉垄断”的犯罪追诉模式，被近现代法治国家所认可。同时，虑及被告人在刑事诉讼中的弱势地位，“被告人中心论”成为近现代刑事诉讼的核心理念，刑法与刑事诉讼法中诸多原则的确立，如罪刑法定原则、罪刑相适应原则、无罪推定原则、禁止双重危险原则等，无不围绕被告人的权利保护这一话题展开。刑事诉讼中被告人权利的宪法化，更是将被告人权利保护推向极致。但是，与此形成鲜明对照的是，犯罪行为的直接受害者——刑事被害人在刑事诉讼中几乎无所作为。原因之一是被告人面对强大的国家追诉机关，处于弱势，因而需要加强被告人的权利，以平衡控辩关系。在这种情形下，将被害人也纳入控方阵营，只会加剧这种失衡，这显然与“法官中立，控辩对等”的理性诉讼格局相距更远。原因之二是认为国家机关在追诉惩罚犯罪、保护国家利益的同时，能够兼顾被害人权利的保护。所以，虽然自上世纪70年代，被害人保护运动及被害人学兴起，被害人在刑事诉讼中的权利保护有所加强，但被害人的地位与权利仍是传统司法模式问题集中的地方之一。并且，在这种二元对抗的诉讼模式中，社区也没有发言权，社区与犯罪人、被害人无法沟通，社区之安全利益没有落实。而恢复性司法模式在认识到被害人、被告人与社区三者利益的一致性以及这种一致性对于预防打击犯罪的积极作用的前提下，其理念基础之一即是被害人、被告人、社区利益的平衡。通过加强被害人与社区的有效参与，为被害人与社区营造一个与被告人交流的空间。在交流中，被害人叙说犯罪行为对其本人与家庭造成的伤害，被告人承认犯罪并表达其对所犯罪行的深刻悔悟，并愿意承担一些社区服务劳动。这样，被破坏的社区关系得以弥补，在相互谅解的基础上，和谐融洽的社区关系得以恢复。更重要的是，这种被害人、被告人、社区利益平衡理念引发我们对作为现代刑法与刑事诉讼法理论基石之罪刑法定原则、罪刑相适应原则、无罪推定原则等的反思。这些原则，其设立之初衷是以被告人保护为中心的，而并未全面考虑导致犯罪的因素，以及与预防打击犯罪相关的所有因素，比如说，被害人与社区因素。因此，恢复性司法在平衡被告人、被害人及社区的利益方面具有独特的价值。

　　（二）具有恢复关系的司法价值。赔偿司法、矫正司法、报应司法是现代司法之主要构成理论。恢复性司法与这三者都有关联，它与这些理论的积极方面相契合，并成功的回应了它们所具有的各种缺陷。赔偿司法作为一个普通法上的概念，大致是指不当得益应该返还，犯罪人应将从犯罪行为中所得到的利益返还受害者，从而将被害人看作司法的中心。其理论依据是，与其将犯罪看作是对国家的侵害，不如说是对被害人的侵害。但它没能解释非物质性损害问题，因而赔偿司法并未揭示犯罪的所有本质。矫正司法意识到犯罪所造成的非物质性损害方面，对于犯罪所造成的物质与非物质损害给以回应。然而这种回应与赔偿司法对物质性损害的赔偿是相同的，即将非物质性损害转化为物质性损害进行补偿。然而，并不是所有的非物质性损害都能通过这种转化得以充分弥补，比如说人际关系的恢复。报应司法是通过对被告人施以刑罚来实现重塑社会平等之目标，然而，这种使犯罪人孤立并游离于社会之外的肉刑或监禁刑，并不能完全实现社会正义。恢复性司法中含有赔偿司法之物质损害补偿，含有矫正司法之非物质性损害之补偿，含有报应司法之对于社会平等之追求，但其更注重社会关系的恢复，认为社会平等即在关系上的平等，当与犯罪有关的每一方当事人都获得平等对待，享有尊严，并被关怀，这种关系上的平等就实现了。因而，恢复性司法尽量找寻与犯罪以及预防惩罚犯罪的所有相关因素，包括被害人、犯罪人、家庭、社区等，通过他们的自愿积极的交流并达成谅解，以寻求一种各方都接受的对犯罪的回应。在这一点上，它与其他司法理论相区别。

　　(三)创生了一种新的利益争端解决方式。在传统刑事司法理念中，一般认为，“没有比对抗制度更好的制度来考查有罪、无罪”，[3]倡导控辩双方的对立性和竞争性，所谓“真理愈辩愈明”。而恢复性司法作为一种合意机制，为矛盾对立着的各方营造了对话的氛围与空间，在这种对话与交流中，各方当事人能够化解自身的矛盾和苦闷。首先，被告人的认罪使控方从单向艰难地收集确实充分的证据，请求法官将被告人定罪量刑的紧张状态下解救出来。其次，在优惠处罚条件的召唤下，人的趋利避害之本性，促使被告人自主地脱离单纯逃避打击和惩罚的漩涡，以较小的利益损失为代价，获得较轻的处罚。再次，社区的积极参与修复了其与犯罪人的紧张关系，避免类似犯罪的再发生，从而获得了安全的预期。并且，与传统司法模式相比，在这种以各方意思自治为制度设计机理的民主的程序中，各方都有一定的参与选择权，避免了把命运处置权交给对方，而都拥有相对的主动性。

　　（四）对传统司法的有益补充。由于传统司法制度具有局限性，因而需要通过合意来弥补法律秩序的正当化机制，形成传统司法与恢复性司法之间相辅相成的流动关系。恢复性司法得以产生的一个直接原因即传统刑事司法之缺陷，诸如对被害人、社区利益的遗忘、司法程序繁琐、罪犯改造效果不理想等。恢复性司法针对以上缺陷，使被害人、社区有效参与到司法程序中来，从而有机会表达其利益需求，并对案件处理结果产生实质性影响。并且恢复性司法的存在与适用将部分案件从传统刑事司法中分流出来，缓解了传统刑事司法处理案件的压力，同时节约了办案经费。但是应当注意的是，恢复性司法只能作为传统刑事司法模式的一种补充，而不能取得与传统刑事司法相平行的地位。有学者认为，“恢复性司法可以成为现代刑事司法的全功能替代模式。”[4]对此笔者不敢苟同。这是因为:其一，由于社会关系的复杂性，并不是所有的社会关系都能通过恢复性司法来复原，比如严重侵犯国家利益的犯罪。如贪污贿赂犯罪就不能通过简单的认罪、物质赔偿以及社区劳动来折抵；其二，恢复性司法必须以被害人、犯罪人、社区的自愿参与为前提，如果这个前提条件不能满足，恢复性司法就无用武之地；其三，恢复性司法的约束性在很大程度上依赖于传统司法之存在，特别对于被告人的约束，因为在不能适用恢复性司法或恢复性司法协议不能被执行时，仍需适用传统司法程序。

    注释：

    [1] 卓泽渊:《法的价值论》，法律出版社1999年版，第505页。

    [2]向朝阳、马静华:《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期，第120-121页。

    [3]熊秋红著:《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第105页。

　　[4] 刘仁文:“恢复性司法面对面化解矛盾”，载《检察日报》2003年7月23日。

　  （作者单位：江西省金溪县人民法院）