【案情】

    尤某、曾某、岑某与汪某、李某等人有矛盾，双方经常见面就打架斗殴。2013年9月12日，尤某、曾某、岑某纠集10人找汪某等人，汪某知悉此事后，马上也纠集了李某，徐某等人，在一网吧门口斗殴，双方都有人员受伤；2013年9月13日，尤某觉得不解恨，又纠集曾某、岑某等七人去网吧寻找参与汪某一方斗殴的人殴打，发现郝某后，对其拳打脚踢，尤某掏出匕首对郝某腹部捅去，造成郝某受伤，（未鉴定伤情等级）。后被人报案后，被公安带走。检察院以尤某等人二次聚众斗殴，汪某等人一次聚众斗殴起诉到法院。

    【分歧】

    在审理过程中，对尤某等人是否为二次聚众斗殴产生了分歧：

    第一种意见：尤某等人为二次聚众斗殴，第二次单方聚众斗殴，也构成聚众斗殴罪。

    第二种意见：尤某等人为一次聚众斗殴，第二次的行为不构成聚众斗殴，属故意伤害，但是因为郝某未做伤情鉴定，检察院也未对此提起诉讼，对第二次行为不予处理。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    聚众斗殴,是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当目的,纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为,是一种严重扰乱社会公共秩序的行为,表现为行为人双方的合意行为,具有对偶性。但对于单方具有聚众斗殴故意的行为是否也应认定为聚众斗殴罪。笔者认为,单方具有聚众斗殴故意的行为不应认定为聚众斗殴罪。理由如下：

    首先,从聚众斗殴的字面意思来理解,对于聚众斗殴的“聚众”意思理解应无争议,一般是在三人以上,但如一方纠集三人以上,另一方不到三人的实践中也可以认定为聚众行为,对此理论界和实践中也已达成共识。“斗殴”中的“斗”,新华字典的解释为“对打”,“殴”是“打人”,可见“斗殴”是指互相厮打,双方都是出于主动,都具有加害行为,而并非一方的主动加害,另一方被动的挨打和反抗。所以刑法意义上的聚众斗殴行为不应包括单方具有聚众斗殴故意的行为。

    其次,从聚众斗殴罪的客体来看,聚众斗殴罪是从原来的流氓罪中分离出来,侵犯的是社会管理秩序,主要是指具有社会公共秩序性质和特征的管理秩序,不仅仅是对公民人身权利的侵犯。如果只是一方有斗殴故意,另一方没有斗殴故意,针对特定的人的,即使发生在公共场所,但主要侵犯的还是公民的人身权利,而非社会管理秩序,只能构成故意伤害或故意杀人行为;如果针对的是不特定的人,虽然也是侵犯社会管理秩序,但对方并无斗殴故意,应认定为随意殴打他人的寻衅滋事行为,而非聚众斗殴行为。

    再次,从主、客观方面来看,单方具有聚众斗殴故意的行为也不应认定为聚众斗殴罪。聚众斗殴的主观方面要求具有聚众并互相殴打的主观故意,客观方面也要求具有聚众行为且双方互相厮打的行为,司法实践中也往往表现为不法集团或者团伙之间出于报复、争霸一方等动机,成帮结伙地打群架、互相殴斗地行为。

    最后,认定单方具有聚众斗殴故意的行为不构成聚众斗殴罪也符合罪刑相适应原则。因为双方都具有加害对方故意的斗殴行为所具有的社会危害性要大于仅有一方具有加害对方故意的殴打行为,所以在同样伤害结果下,聚众斗殴罪的处刑要比寻衅滋事罪和故意伤害罪重。

    结合本案，郝某处于被动挨打的地位，不属于聚众斗殴的一方，且在起诉书指控的第2起犯罪行为中郝某没有实施聚众的行为，也没有实施互相殴斗的行为，因此尤某等人不构成聚众斗殴罪，但是因本案中的被害人郝某未作伤情鉴定，公诉机关也没有指控被告人尤某的行为构成其他犯罪，故本院对该第二起行为无法作出定性和处理。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）