【案情】

    2015年1月12日，张小花向黄丽要求归还借款50000元产生纠纷并引发打架，导致张小花轻伤，黄丽被刑拘。黄丽的哥哥黄晓为了让黄丽免受刑事责任，求张小花在刑事谅解书上签字，口头约定如果黄丽不归还借款，由黄晓归还张小花50000元，并写了一份载明“今借张小花伍万元（50000元）”的借据给张小花，由黄丽的弟弟黄兵作为担保人。后张小花多次向黄晓催要，黄晓辩称其并未实际向张小花借款，不同意归还。

    【分歧】

    在本案中，针对黄晓是否负有偿还该笔债务的义务？其如果负有该笔债务义务，法理依据何在？存在以下两种不同意见：

    第一种意见认为，该债务属于债务承担。本案中黄晓出具给张小花的借条，实际上是把黄丽的债务转移给自己，该意思表示真实合法有效，且未损害黄丽的利益，只要将该约定通知到黄丽即生效，黄晓就负有偿还该债务的义务。

    第二种意见认为，该债务属于代为履行债务，因为本案中黄丽并未退出该笔债务法律关系，且双方并没有正式签订债务转让合同，仅仅凭着一张借条不符合债务承担的成立要件，应属第三人代为履行债务行为，黄晓虽然未真实借款，但因其行为，该债务已经转嫁给了黄晓本人。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    首先，从法律规定及法理上分析，《合同法》第84条规定，债务承担是指债务人通过与第三人订立债务承担合同，将其债务的全部或者部分转移给第三人的行为。债务承担的实质是债务人转移义务的表现，该行为需要履行严格法律手续才能生效，债务转让生效后，无论债务是部分转移还是全部转移，第三人将成为合同的主体，承担合同义务。而根据《合同法》第65条的规定产生的第三人代为履行，是指第三人在未与债权人或债务人达成转让债务的协议并成为合同当事人的情况下，自愿代替债务人履行债务。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行不符合约定时，债务人应当向债权人承担违约责任。通常有以下两种情形：一是债务人、第三人协商由第三人向债权人清偿债务并经债权人同意；二是第三人单方向债权人表示由其清偿债务人的债务，债权人表示同意。

    其次，从债务承担及代为履行的异同分析，两者的共同点均是由合同外的第三人对债权人履行义务，主要区别在于第三人的法律地位不一样，在债务承担法律关系中，第三人处于合同当事人的地位，在部分转移债务的时候，与原债务人一起对债权人履行义务；在全部转让债务的情形下，原债务人退出合同关系，第三人成为新的债务人对债权人履行债务，第三人享有原债务人所享有的抗辩权利对抗债权人。而代为履行债务中，第三人不是合同主体，只是债务人的履行辅助人，原债务人并没有退出合同关系，若第三人不履行债务或履行不符合约定时，债权人只能向债务人主张继续履行或违约责任。

    具体到本案中，黄晓作为第三人与张小花达成口头协议，若黄丽不归还欠款将由他来归还，双方没有签订合同，未对债务履行进行详细的约定，仅仅是由黄晓重新出具了一份50000元的借条给张小花。作为债务人的黄丽也并没有到场，且从口头约定的内容看，黄晓履行债务的前提是黄丽不归还借款的情况下，由其代为履行，该行为并没有发生债的转让，黄丽没有退出该合同关系，且黄晓也并没有因自愿代替妹妹黄丽履行债务而成为合同的主体。本案中属于代为履行债务的第二种情形，即第三人黄晓单方向债权人张小花表示如果黄丽不清偿债务，由其代替黄丽还清借款且债权人张小花同意的情形。

    综上所述，黄晓虽然未真实向张小兰借款，但因其代为履行妹妹黄丽借款义务的行为而负有承担该笔债务。张小兰有理由向黄晓主张自己的合法权利。

    （作者单位：江西省广昌县人民法院）