【案情】

    徐某是个瘾君子，曾因二次盗窃被判刑入狱。可徐某恶习难改，第二次出狱后不久又重操旧业，偷起了电瓶车。每次盗窃得手后，徐某就将电瓶车骑到便利店，佯称要购几条烟，待烟到手后，就打开一条，装模作样摸一下口袋后，假称忘记带钱，然后提出将电瓶车质押，回家拿钱。因徐某所要的香烟，价值都低于电瓶车，便利店的老板也不起疑心，而且徐某每次都是打一枪换一个地方，徐某先后八次得手。用电瓶车换得香烟后,徐某又将香烟卖掉,用于购买毒品。

    【分歧】

    第一种意见，徐某在盗窃罪即遂以后，又用车骗财，后一行为又符合诈骗罪的犯罪构成，应数罪并罚。

    第二种意见，徐某以所得赃物骗财，整体上看应是变相销赃行为,究其本质是对赃物的处分，属于事后不可罚行为，应以一罪处罚。

    【评析】

    笔者同意第二种意见， 理由如下：

    首先，依照期待可能性理论，在盗窃行为实行完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常进行这一新的客体，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性。

    其次，所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中，故不单独定罪处罚的行为。依据犯罪形态理论，盗窃罪属于状态犯。通说认为行为人通过盗窃、抢劫、诈骗等犯罪行为占有财物后，犯罪已经既遂，此后行为人实施占有、运输、销售该赃物的行为意味着侵害他人的财产权益的不法状态继续存在,根据期待可能性理论构成事后不可罚。

    最后，在侵犯财产类型的犯罪中，行为人直接永久性侵占被害人的财物情况并不多见,一般是通过销售变现来达到间接占有该财物的目的。随着社会经济的发展，行为人销赃的手段也不再单一,有可能不是直接的买卖,而是不断翻新,趋于多种多样。从民事角度来考虑，质押是在转移财产占有权的情况下将财产移交给对方，作为债权的一种担保，并不是一种变卖。但在本案中，徐某没有实际履行能力，将所盗车辆出质,徐某从一开始就没有取回的意思,其对车辆的质押真正目的是要处分车辆。虽然徐某出质所盗车辆并没有换取货币,但商品交易并一定要求以货币形式,也可以是以物易物,因此,徐某用所盗赃物出质骗取财物的行为,在本质上应是一种变相买卖赃物的行为。尽管行为方式不同，但其行为的性质并没有脱离销赃的实质。法律不能期待徐某把所盗得的电瓶车主动交给司法机关，其事后销赃的行为属于事后不可罚行为，故刑法不应当对其销赃的行为追究责任。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）