【摘要】：试用期制度是我国《劳动合同法》中一项极为重要的制度。在劳动合同中约定试用期，对用人单位和劳动者进行双向选择、节省用人单位招聘成本、增加劳动者就业具有重要意义。但目前我国试用期制度及其发展存在一定的缺陷，用人单位滥用该制度侵犯劳动者权利的现象时有发生。本文从法律角度分析了试用期劳动者权利保护的现状、问题及原因，并提出了加强试用期劳动者权利保护的建议，对完善现行法律法规，实现制度落地有一定意义。

    【关键字】：劳动者 试用期 合法权益

    一、论文选题背景

    从目前的就业形势分析，我国劳动力总量压力巨大，供大于求的矛盾依然存在。一方面由于人口出生高峰的原因，新增劳动力增加幅度较大，劳动力供给增多；另一方面，我国劳动密集型经济发展模式发生改变，劳动需求量大的就业岗位严重不足，同时用人单位对劳动者的综合素质要求越来越高，部分劳动者不能满足用人单位的要求，进而导致资源配置比例失调而形成摩擦性就业困难。劳动力市场上用人单位因各种因素的综合处于优势地位，一些不法用人单位在进行用工时侵犯处于弱势的劳动者合法权益。在众多侵权案件中，很大一部分体现在试用期这一问题上，保护试用期劳动者合法权益迫切需要各方重视。

    二、我国试用期内劳动者权利概述

    （一）试用期的概念、特征

    学界对试用期的界定有多种不同观点，[1]台湾地区学者认为，试用期是一种评价性约定，该约定从雇主的角度考察雇员是否具有职务的适合性，以此决定是否与雇员签订（缔结）正式的劳动合同，这里的试用期具有定期性或者实验性的特点。王全兴教授的研究站在用人单位与劳动者的双重利益角度[2]指出，“试用期就是用人单位对劳动者是否能够满足工作需求进行全面考察，同时劳动者对用人单位是否满足自己对工作环境等条件的最初预期而进行了解的期限”，这里的期限包含在劳动合同期限内，试用期间的劳动关系处于一种非正式状态，属于从非正式向正式过渡。

    无论怎样定义试用期的概念都不能改变试用期的本质，即试用期是提供给劳资双方的一个安全交易平台，在这个平台上劳资双方公平交易，从而实现用人单位与劳动者双向选择的最优化。

    试用期的特征主要表现在从属性、合意性和完整性。所谓从属性主要体现在其约定以劳动合同的签订为前提，劳动合同是其存在的基础；合意性是指劳资双方可以对是否约定试用期及试用期限进行协商；完整性则表现在劳动者在试用期除薪资待遇与正式员工不一致以外享有与其它员工相同的权益。通过对试用期特征的分析，可以更深刻地认识其设计意义及现实操作中存在的问题。

    （二） 我国劳动者在试用期内享有的权利

    1.试用期劳动者的报酬权。在试用期间，劳动者与企业其他正式职工一样都有通过劳动来取得相应报酬的权利，除法律约定的试用期工资比例除外，用人单位不得以任何理由少发、低发甚至不发给劳动者的工资。不仅如此，在同一单位对于同样的劳动量、工作成果应遵循按劳分配的原则，按照同一标准发放工资，实行同工同酬。

    2.试用期内劳动者的劳动权利。一、劳动条件：试用期内用人单位应为劳动者提供相应的劳动条件；二、劳动保险：劳动者在试用期间与其他正式职工一样，用人单位在依法为其缴纳社会保险费。劳动者在试用期间因工负伤，应按照工伤认定的标准处理，用人单位不能以其在试用期内为由拒绝承担法定的社会保险责任。

    3.用人单位对在试用期中的劳动者不得滥用解雇权。除《劳动合同法》规定中出现的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

    三、我国劳动立法对试用期内劳动者权利的法律保护

    （一）试用期限与适用范围规定详细

    《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期。”可见，法律除了对试用期限作出了限制，对其适用范围也进行了规制：试用期适用于初次就业或者再次就业时改变原工作岗位的劳动者；用人单位对于工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能约定一次试用期。    

    （二）试用期劳动者的工资有保障

    《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”从法律规定来看，劳动者与用人单位从订立劳动合同之时就形成了劳动关系，即劳动者在试用期就已经是用人单位的员工，只要劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位就应当支付工资。此外，试用期劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡而按规定休假，或者依法参加国家和社会活动，同样视为提供了正常工作，用人单位仍应按规定对劳动者支付工资。[3] 对于试用期工资，用人单位应以现金形式，按月、及时、足额支付给劳动者，不得故意拖欠或者非法克扣劳动者的工资。

    （三）试用期内劳动合同解除有条件

    试用期内用人单位可以解除劳动合同，但是该解除权的行使条件是有严格限制的。根据相关法律的规定有下列情形之一的，用人单位可以在试用期内解除：证明不符合录用条件；违反规章制度；严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害；同时与其他用人单位建立劳动关系，严重影响本单位的工作，经用人单位提出，拒不改正；依法追究过刑事责任；就医且医疗期满后不能正常工作；培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作等。用人单位在试用期内解除劳动合同负有举证义务，部分情形还需按照标准向劳动者支付赔偿金。

    （四）试用期劳动者权利的救济

    针对劳动者在试用期内权利受到侵害的现象，《劳动合同法》第83条规定，用人单位违反法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期且履行的，用人单位以试用期满月工资为标准，按超出时间向劳动者支付赔偿金。第77条规定，劳动者权益受到侵害，有权要求有关部门依法处理，或申请仲裁、提起诉讼。

    四、我国试用期约定在具体施行中存在的问题

    （一）先进行试用再签订劳动合同

    基于试用期的从属性可知，试用期从属于劳动合同，没有劳动合同，试用期便没有存在的依据。但现实中仍有许多企业在试用期不签订劳动合同，由于没有书面约定，用人单位为劳动者提供的待遇自由度很大，其本质是把劳动者试用期变为“白用期”或“廉价期”， 侵犯劳动者合法权益。 通过对仲裁机构的访谈，这方面侵权案例具体表现在一些用人单位为了自己的单方面利益,在签订劳动合同时,称需要先签订试用期合同,试用合格后,再签订劳动合同,将试用期从劳动合同中剥离出来。第二种情形是用人单位与劳动者单独订立试用期合同：起初不与劳动者订立书面劳动合同,而是在劳动关系存续了一定的时间后,才与劳动者订立书面劳动合同,在订立劳动合同前期以试用期对待；当试用期结束时,找出各种借口将求职者辞退, 同时以劳动合同没有生效或没有签订为由逃避责任。其实质是将包含在劳动合同期限之内的试用期剥离出来,这是违反法律规定的。

    （二）试用期的约定成为常态

    根据法律规定，用人单位是否对劳动者约定试用期应根据用人单位提供的岗位及劳动者的职业技能；法律未强制性规定在劳动合同中必须约定试用期。但是在供过于求的市场环境下，部分用人单位钻法律漏洞，无论什么岗位都约定试用期，甚至约定最长期限，通过压榨劳动者来获取利益最大化。根据有关机构统计，此类案例常在餐饮、物流等行业出现。

    很多西方国家的劳动法律在对试用期的有关问题进行法律规制时，不仅规定了具体试用期的确定方式，并且规定了具体的不得适用试用期的情形。如俄罗斯《俄罗斯劳动法》中规定对于一些特殊的群体，如未满 18 岁的、职业技术学校毕业的青年工人、中高级专业学校毕业的青年专业人员以及卫国战争残疾人等，在具体的劳动合同中不得包含劳动合同试用期的约定。类似的规定在一定程度上可以保护特殊群体的劳动权益，更能彰显出现代法治公平的理念。这是我国立法需要借鉴的。

    （三）试用期单方解除权遭滥用

    实践中许多企业无视法律存在，在试用期或期满时以“不适合工作”或“与公司文化不符”这样含糊不清的理由强行解除劳动合同。根据统计年鉴（2013年），在劳动争议案件中解除、终止合同案件占22.23%[4]。西安市劳动争议仲裁委员会负责人在访谈中提到的案例很具有代表性。案例如下： 2014年2月, 张某经过面试被某公司录用为业务部经理助理。2014年2月21日，双方签订了2年期固定期限劳动合同并约定了2个月试用期。2014年4月6日，公司以张某不符合录用条件为由解除了劳动合同。张某认为公司在没有对他进行相关考核的情况下以不符合公司的录用条件为由解除劳动合同的行为不符合法律规定，于是向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司向其支付赔偿金。劳动争议仲裁委员会经调査审理后裁定，该公司单方面解除劳动关系的行为是不合法的，公司应向张某支付赔偿金。

    滥用单方解除权与劳动合同法的“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”相背离，不仅损害了劳动者的劳动权，且使劳动者在时间、经历和物质上的成本大大增加。

    （四）试用期劳动者权利不完备

    用人单位与劳动者签订劳动合同，双方劳动关系正式确立，在此期间内用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费，劳动者也有权力要求用人单位缴纳。但现实中仍然有许多企业利用劳动者法律盲点，在试用期内不缴或少缴社会保险费，低成本轮换使用劳动者，这不仅是对员工权利的损害，也是在逃避社会责任。

    王某的案例是西安劳动争议仲裁委员会2014年下半年处理的类似案件中的一个成功范例：王某于2014年3月10日到某电器设备公司入职,双方签订了一年期的劳动合同。约定试用期为三个月,试用期满后经考核合格可转为正式职工,试用期工资为1800元/月。2014年6月5日,公司以王某考核不合格为由将其辞退。2014年7月初,王某与公司协商未果情况下向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求该公司为其补缴2014年3月至6月的社会保险费用。但公司认为王某在试用期内就被辞退,并未成为正式职工,公司可不为其缴纳社会保险费用。仲裁委审理后认为,虽然公司与王某约定了三个月的试用期,但该期限并不符合法律规定,而且根据相关的规定,用人单位从用工之日起就应当为劳动者缴纳相关的社会保险费用。最终仲裁委裁决公司为王某补缴2014年3月至6月期间的社会保险费用。

    五、我国劳动者试用期内权利被侵犯的原因分析

    （一）法律法规具体规定不完善

    随着经济的发展、市场环境的变化，原有的法律法规已经不能充分的指导和规范用人单位的行为。例如劳动合同法十七条第二款规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”这种一刀切的做法是不符合实际的，不能够解决好劳动者权益被侵害的现实性问题。要区分情况来规定，例如一些缺乏技术含量的工作可以不约定试用期或者只能约定期限较短的试用期。再如《劳动合同法》对用人单位考量试用期劳动者的标准没有进行具体的要求和规定，只是在第21条中提到“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”这种模糊的表述给用人单位在考量试用期劳动者的权限上留有空白，在双方信息极其不对称的情况下，用人单位可能凭借多种理由与在试用期的劳动者解除合同；而且法定的用人单位违法成本相对而言比较低，部分用人单位在利益的驱动下依旧违规操作。在用人单位占优势的劳动力市场环境下，劳动者的权益需要更为具体的法律规定来维护。

    （二）劳动监管部门监管不力

    监督管理职能可分为内部监管和外部监管，试用期制度存在的问题与两方均有关系。一是内部监管不力：工会等负有监督责任的组织没有发挥作用。企业工会和劳动争议调解委员会作为与劳动者接触最密切的组织,本应在维护劳动者权利方面发挥最直接的作用，然而由于体制原因，我国许多工会组织负责人多由政府或者用人单位指定,真正通过民主选举产生的并不多见[5]。 在工会组织无法与用人单位割断利益脐带的情况下,劳动者通过工会组织维权是艰难的,甚至是没有指望的[6]。二是外部监管不力：劳动监管部门监管不力，“不作为”行为严重。许多地方的劳动监管形同虚设，不能很好的担负起政府部门应尽的职责。尽管劳动者法律意识有所提高，但迫于各方面的压仍不敢揭露企业违法行为。监管部门在这种形势下又不积极主动的深入企业进行调查了解，放松监管强度，使劳动者维权更为困难，对于试用期劳动者更是如此。

    （三）劳动者维权成本过高

    劳动者维权成本过高体现在两个方面。一是维权过程中经济支出较大。虽然现行《劳动争议调解仲裁法》免除了劳动者申请劳动争议仲裁的费用负担，但是在仲裁败诉的情况下，如果进行诉讼仍需缴纳诉讼费、律师费和过程中的交通食宿等费用。过高的诉讼成本让劳动者选择以非理性、非法的途径解决问题或妥协。此外，劳动争议案件在程序上比一般的民事诉讼更复杂、周期更长，影响了案件处理和解决纠纷的效率，且难以保障司法救济目的的最终实现。

    （四）劳动者法律意识淡薄

    经过多年的普法宣传，我国公民的法律意识有了较大提高。但是相比其他国家，我国劳动者的法律意识仍然比较淡薄。多数劳动者没有系统地了解或学习相关知识，对试用期及试用期内享有的权利不清楚。因劳动者缺乏相关法律知识，维权能力降低，维权机会减少，影响了维权目的的实现。同时迫于目前就业压力，劳动者也不愿采用法律程序维权，缺少主动性和积极性。

    六、劳动者试用期权益保护的对策

    （一） 完善我国试用期的相关法律法规

    立法部门应根据我国社会的发展现状对不能满足现实需要的法律法规进行修订，从根本上完善试用期制度，同时出台相关的实施条例及更为明确的政策性规定，指导试用期制度的实行。具体来说有以下几点：

    （1）修改任意性规范为强制性规范：采用禁止类规定来禁止哪些类别的工作不得约定试用期或者试用期不得超过相对较短的时间。例如一些没有技术含量或者纯粹的体力输出类工作不得约定试用期，一些技术含量低的工作可以约定相对较短期间的试用期，取消以劳动合同时间的长短为标准确定试用期长短的规定。

    （2）对用人单位试用期考核标准进行要求并做出规定：给出一定的标准，并监督用人单位在劳动者试用期期间进行严格的考核，量化考核成绩，提供考核依据，使劳动者参考标准能有所比较，从律法层面增加用人单位的举证义务。

    （3）修改用人单位违法成本的规定，提高违法成本，使用人单位不敢轻易做出违反法律的选择。例如，在原有规定的基础上相应的增加用人单位对劳动者的补偿机制等，这既可以在一定程度上减少用人单位的违法行为，同时对劳动者寻求司法帮助的主动性和积极性也会有所提高。

    （二）加强劳动监管部门的监管力度

    首先，加强企业工会成员的纯洁性和独立性。工会的组成要以民主选举的方式产生，让企业职工自己选举能代表自己利益的工会成员，提高工会成员的整体素质，并对工会成员的行为制定出相应的激励制度，提高工会维护职工利益的积极性。

    其次，外部监督要主动。要研究制定好相关调查程序，不定期的进行企业调查，尽可能在不干扰企业生产秩序的情况下，积极履行自己的职责。同时相关部门要有目的对监管人员进行职业素养和业务技能的专门培训，提高监管人员的职业素养和办事能力，进而加强劳动市场的监控及管理。

    （三） 提高劳动者的法律意识

    通过用人单位内部集中学习以及社会上的普法宣传，提高劳动者的法律意识和维权意识。具体而言，用人单位的工会组织可以定期分批次对劳动者以学习班的形式进行法律知识的授课，并且进行学习结束考核。社会媒体也可以开设专门的频道对相关法律知识进行宣传，对劳动者维权行为进行正确的引导。法院等司法单位也可以定期深入用人单位对劳动者进行普法宣传，提高广大劳动者的法律知识储备和维权的法律意识。

    （四）拓宽劳动者维权的途径

    我国《劳动争议调解仲裁法》第5条规定指出“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”也就是说，发生劳动纠纷后，劳动者向法院提起诉讼前，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，即劳动仲裁前置程序。劳动仲裁制度设立的目的是为了提高劳动争议的解决的效力。因为劳动纠纷一般事实比较清楚，法律关系比较明确，设置高效快速的处理机制，既符合纠纷当事人的要求，也能减少人民法院的压力。但该制度在实际运用中未能很好的实现立法初衷。因为劳动仲裁虽然具有相应的法律效力，但因其不是最终判决，当事人双方在取得仲裁裁决后一般仍会向法院提起诉讼。劳动争议的最终解决，仍然需要经过法院的审理。这反而增加了当事人解决纠纷的时间成本。因此，建议通过修改法律，规定“发生劳动争议后，当事人可以选择申请劳动争议仲裁和向人民法院提起诉讼”，这样既拓宽了劳动争议解决的途径，同时也在一定程度上降低了当事人的诉讼成本。

    七、结语

    试用期间是劳动者权益最容易受到用人单位侵害的一个阶段，由于对用人单位了解不深等，劳动者很难与用人单位处于平等地位，因此必须加强对试用期劳动者权益的保护力度。试用期劳动者合法权益的侵害还表现在很多方面，本文仅谈了常见的几个问题，其它方面还需要深入的调查研究。例如试用期劳动者的工资标准问题、劳动合同解除权问题等。

    总而言之，解决劳动合同试用期存在的问题，需要依靠健全的法律规定、有效的劳动监督和劳动者较强的法律意识。建立完善的试用期制度，有利于更好地保护劳动者的合法权益，降低用人单位的招聘成本，形成良好的就业市场，缓解就业压力，维护社会稳定。

    （作者单位：陕西省彬县人民法院）

    【注释】

    [1] 林嘉，《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第 321 页.

    [2] 王全兴，《劳动法学》，人民法院出版社2005年版，第 224 页.

    [3] 郭文龙著，《劳动合同试用期研究》，《政治与法律》2002年第二期，56-58页

    [4] 根据国家统计年鉴，公共事业项24-27劳动争议处理情况数据计算。

    [5] 胡志鑫，《浅谈试用期内劳动者权益的法律保护》，《中国市场》2005年第43期，24-28页.

    [6] 杨嘉，《劳动合同法试用期规定之不足与完善》，《法制与社会》2009年第12期，54-55页.

    【参考文献】

    [1]  闫军.论我国劳动者试用期内权利的保护[D].东北财经大学2010；

    [2]  沈阳.试用期内劳动者权益的保障[D].南京师范大学2014；

    [3]  林野.劳动合同试用期若干问题探讨[J].中国职工教育.东北财经大学；

    [4]  李莹.劳动合同法试用期法律问题研究[D].大连大学2013；

    [5]  林嘉著.《劳动合同法条文评注与适用》[M].北京：中国人民大学出版社 ，2007 .

    [6]  王全兴著.《劳动法学》[M].北京：人民法院出版社，2005.

    [7]  胡志鑫.《浅谈试用期内劳动者权益的法律保护》[J].北京：中国市场，2005，（43）.

    [8]  杨嘉.《劳动合同法试用期规定之不足与完善》[J].法制与社会，2009，（12）.