【案情】

    2014年6月15日傍晚六时许，徐某下班后途径一银行ATM机存钱，发现ATM机里留有一张别人忘记取走的银行卡，且系统尚未退出，便在四下无人的情况下分批次取出了14000元现金存入自己卡中。回家之后，徐某一直感到恐惧，彻夜难眠，遂决定第二天早上将取出的14000元转存入遗失的卡中。然而，就在第二天早上徐某去银行存钱时，被银行职员报警并当场被捕。此时的徐某才得知就在卡主发现自己的银行卡遗失了，就已经第一时间申请挂失。

    【分歧】

    对于本案中，徐某取走遗失的信用卡里的现金事后又主动归还的行为如何定性，有两种不同意见。

    第一种意见认为，徐某对着ATM机使用非正常合法得来的信用卡，应定为盗窃罪。

    第二种意见认为，徐某利用他人遗失的信用卡的行为，应定为信用卡诈骗罪既遂。

    第三种意见认为，徐某利用他人遗失的信用卡的行为，应定为信用卡诈骗罪中止。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    首先，行为人利用非法途径得到的信用卡的时候应区分两种情况：一是在柜台使用，是诈骗行为，定信用卡诈骗罪；二是在机器上使用，定盗窃罪。但是最高人民法院的司法解释明确规定，盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪；拾得信用卡并使用的，不论在柜台还是机器上使用，都定信用卡诈骗罪。本案中，徐某利用他人遗失的信用卡非法取得现金的行为，应当定信用卡诈骗罪。

    其次， 本案中，徐某将他人信用卡里的现金取出的时候，行为已经既遂，不存在事后是否系主动归还，但这一情节有可能影响量刑。

    综上所述，笔者认为徐某利用非法取得的信用卡并使用的行为，构成信用卡诈骗罪。

    （作者单位：江西省资溪县人民法院）