【案情】

　　2010年5月徐志平向黄小武借款10万元，李小保同意为徐志平担保，并在借条上签字，徐志平和黄小武都认识李小保。由于徐志平经营亏损，借款到期后徐志平无法归还借款，黄小武向法院起诉徐志平、李小保，判决生效后本案在执行过程中，黄小武申请追加李小保的妻子为被执行人，要求执行李小保夫妻共同财产。李小保的妻子对上述借款、担保等事实不知情。

   【分歧】

    本案的争议焦点是李小保的担保行为所形成的担保之债是属于夫妻共同债务还是个人债务有两种不同的意见：

    一种意见认为，本案债务形成于夫妻关系存续期间，可以推定为夫妻共同债务。

    另一种意见则认为，李小保的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。

   【管析】

　　笔者同意上述第二种意见。

　　一、我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”这里明确了夫妻共同债务的概念，夫妻共同债务或称家庭债务是为了共同生活或者从事经营活动所负的债务，该债务的形成从本质上讲其目的是为了家庭，或者说家庭已经或应该从该债务行为中获益。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》列举性地指出了，夫妻共同债务包括以下几个方面：1、因日常生活所负的债务；2、因生产经营活动所负的债务；3、夫妻一方或双方治疗疾病所负的债务；4、因抚养子女所负的债务；5、因赡养老人所负的债务；6、其他应认定为夫妻共同债务的债务。由此，可以清楚的看出夫妻共同债务一定是出于、源自、为了夫妻（家庭）共同生活。理论上，认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务，考虑两个标准：1、夫妻有无共同举债的合意；2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。而本案中李小保的担保行为显然不是为了夫妻共同生活，家庭也显然没有从中获益。

　　二、所谓债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。其种类有人的担保和物的担保，人的担保是个人信用担保，债权人要求债务人提供担保是表明对其履行债务的怀疑，是表明对其个人信用的怀疑；而债权人接受债务人提供的担保人的担保，是表明对担保人监督或连带履行债务能力的肯定，同时也是对担保人个人信用的肯定。债权人不可能接受一个自己根本不认识、不了解的人作为担保人，更不可能接受一个自己明知其个人信用很差的人作为担保人。这是常识。而夫和妻在法律上具有独立人格，两个人的个人信用我们也不能划等号，不能说认可了夫的信用，也就认可了妻的信用，更不可以说夫和妻的信用存在必然连带关系，这显然是荒唐的。再者，根据民法和婚姻法原理夫和妻的财产关系有连带关系，也有相互独立部分，连带的部分其连接点（连接因素）就是家庭共同生活。

　　本案中黄小武之所以同意李小保进行担保，一方面是黄小武相信李小保的个人信用，另一方面是相信李小保个人有能力进行担保，这完全是黄小武与李小保两人之间发生的法律关系，而黄小武对李小保的妻子的个人信用无从得知，不了解，不掌握，也根本没有信任可言，此时李小保的担保行为其目的不是为了夫妻、家庭共同生活，夫妻、家庭也没有从该行为中得宜。

　　三、根据合同相对性理论，夫和妻一方的个人行为所产生的法律上的义务也不应该涉及合同以外的第三人。

　　本案中黄小武与李小保订立的担保合同从属于徐志平黄小武订立的借款合同，但明显是合同行为，应该遵循合同法原理。

　　四、本案处理意见中的第一种意见是“推定为夫妻共同债务”，但是我国《婚姻法》解释（二）第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的前提是：为了日常家事。如果夫妻一方的行为是为了日常家事，那么适用民法基本原理——表见代理规则，推定为夫妻共同行为。日常家事代理制度极大扩张了夫妻双方的意思自治能力，促进了经济交往，同时也有利于婚姻家庭生活的便利，减少了婚姻生活的成本，维护了民事交往的安定性和稳定性，保护了善意第三人和交易安全。但如果过分扩大日常家事代理的范围，同样会危及家庭财产关系的稳定，不恰当加重一方的经济风险承受能力。所以夫妻的负债行为应在日常家事代理的合理范围内，不符合日常家事代理之目的的举债，当然不能推定为夫妻共同债务。例如《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独定理以维持家庭日常生活与教育子女目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。”可以推定为夫妻共同债务的举证责任归属于债权人。

　　本案中，除非黄小武能够举证证明，李小保的妻子知道或者应当知道李小保的担保行为，并且认可此种担保行为，否则不发生连带清偿责任。因此，在婚姻关系存续期间，李小保的担保行为是个人行为，应该认定为个人债务。

   （作者单位：江西省资溪县人民法院）