【案情】

    张某是商场的保安，2014年6月23日晚上，他在值班巡逻时发现商场内一家玉器柜台没有上锁，张某便乘无人之机从中盗取玉器11件，经价格鉴定，被盗玉器价值人民币5.6万元。

    【分歧】

    对于本案中，张某在值班期间拿走商场内财物该如何定性，有两种不同观点：

    第一种观点认为，张某的行为构成盗窃罪。本案中，张某秘密窃取商场玉器，其行为符合盗窃罪的构成要件，虽然其是商场的保安具有特定身份。但是，在盗窃过程中，张某并没有利用职务上的便利，故应以盗窃罪定性。

    第二种观点认为，张某的行为构成职务侵占罪。张某作为商场的保安员，对其商场内的财物有看管责任。而张某利用其的职务之便，进行监守自盗，应以职务侵占罪定性。

    【评析】

    笔者同意第一种观点，首先，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而所谓“利用职务上的便利”是指公司、企业和其他单位人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件，本案中，张某作为商场的保安人员，虽有保护公司财物安全的职责，但没有主管、经管或经手本单位财物的权力，他实施的行为实际上不是利用其职务之便，而是乘商场无人之机偷取财物，因此不构成职务侵占罪。其次，职务侵占罪犯罪所指向的对象必须是犯罪人所在单位的财物。而本案中张某所窃取的财物并非商场的财物，而是在商场内某玉器店的财物。故其非法占有的并不是本单位的财产。

    综上所述，本案中，张某这种盗窃行为不属于“利用职务上便利”，而仅仅是利用了他们在保安工作上便利，并且其非法占有的并不是本单位的财产，所以，其行为不能认定为职务侵占罪，应该构成盗窃罪。

    （作者单位：江西省资溪县人民法院）