【案情】

    在某县的大众超市内有一名收银员李某，拾捡顾客未带走的购物小票，然后照着小票上的货品清单将相应货品装袋，放在员工购买商品寄存处，下班时李某出示捡来的购物小票，以示之前装好的货品他已经付过款而将货品带走。李某以此种方法多次带走超市内的货品，案发后，查出其所带出的货品价值3205元。

    【分歧】

    李某的行为如何定性，具有以下几种不同的观点：

    第一种观点认为李某的行为构成职务侵占罪。只有收银员可以以此种方式带走货品，如果李某不是收银员，则要去别的收银员那付款，才可以证明他付过钱，而在本案中正因为李某是收银员，李某可以在自己这里付款，所以他才能凭购物小票将货品带走。

    第二种观点认为李某的行为构成诈骗罪。李某将捡来的购物小票谎称是他的购物小票，让寄存处的工作人员将相应货品交给他，以非法占有超市的财物。

    第三种观点认为李某的行为构成盗窃罪。李某将捡来的购物小票说成是自己的购物小票，而以这种秘密方式将货品带出超市占为己有。

    【评析】

    笔者同意第三种观点，认为李某的行为构成盗窃罪。

    本案中李某的行为颇为符合诈骗罪的犯罪构成，其实不然。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。本案中李某虚构事实、隐瞒真相，将捡来的购物小票谎称是自己的已付款的购物小票，寄存处的工作人员基于其出示的小票与李某寄存的货品一致，而同意李某将货品带走。李某的行为看似颇为符合诈骗罪的犯罪构成，但关键一点是寄存处的工作人员对货品没有处分权，他只是核对一下小票与货物是否一致。李某实则是以他人小票冒充是自己已付款的小票，以这种秘密方式，在受害人不能察觉的情形下将货品带走。李某的行为符合盗窃罪的犯罪构成。

    而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。而本案中大众超市并非公司、企业或者其他单位，只属于一般的个体经营，李某是被雇佣的员工，所以李某并非本罪主体；职务侵占罪的对象是自己职权范围内所管理的财物，李某是收银员，他所非法占有的财物并非是他管理的财物；李某犯罪数额为3205元，尚未达到职务侵占罪的犯罪数额起点。

    综上所述，李某的行为应定性为盗窃罪。

    （作者单位：江西省乐安县人民法院）