【案情】

    2013年11月初，吴某、黄某和李某欲参与某县小型农田水利工程招投标，便要谢某联系几家有资质的公司挂靠投标。在此之前，吴某等人与谢某曾有过多次类似的业务往来，合作的比较愉快，也取得过成功，谢某便要其哥联系了三家公司。根据招投标公告的规定，每家公司应交纳报名费700元，保证金55万元。2013年11月中旬，吴某等三人将报名费及保证金共计人民币1652100元，通过银行汇到谢某的银行帐号上，但谢某只付了三家公司的报名费2100元，保证金则由其哥向魏某借了165万元（谢某付了利息给魏某），并由魏某直接汇到上述三家公司。上述三家公司分别向某市招投标中心交纳了保证金并提交了标书（报价是由吴某等三人确定的），三家公司均到参加投标，但因报价问题均未中标。尔后，上述三家公司将保证金退还给了魏某。

    吴某等三人将保证金打到谢某帐号上后，谢某便不打算归还，并将保证金用于归还其旧欠及个人开支，招投标失败后，吴某等三人多次催钱，迫于压力归还了40万元，其余125万元便一直推拖不还。

    【分歧】

　  对于本案中谢某行为的定性，主要有以下不同的观点：

　　第一种观点认为：谢某的行为构成诈骗罪。

    第二种观点认为：谢某的行为构成侵占罪。

    【管析】

　　笔者认为本案中谢某的行为构成侵占罪，不构成诈骗罪。

　　首先谢某对吴某等三人交付的保证金是合法持有。因在此事之前谢某与吴某等人曾有多次类似的业务往来，所以吴某等人出于信任将保证金打到谢某的账户上，委托谢某代办投标的一些事项，而谢某在收到投标保证金后委托了其哥借钱并支付了相应利息，使得吴某等人可以顺利投标，虽然投标失败，如果谢某是想骗吴某等人的这笔保证金，那保证金打到谢某的账户上后，谢某没有必要托他哥哥借钱，并且支付利息。所以说谢某并未以虚构事实和隐瞒真相的方式欺骗吴某等人将保证金打给他，而是吴某等人出于信任将保证金交予被告人谢某代为保管、操作的，谢某对该笔保证金是合法持有。

　　谢某在合法持有保证金后便产生了非法占有的意图，并将保证金用于归还其旧欠及个人开支，在十多天内就用掉了120多万，因投标失败，吴某等人催谢某归还保证金，迫于压力谢某归还了40万元，其余125万元一直推拖不还。谢某“非法占有”的故意显而易见，拒不归还的行为也已经形成。

    综上，谢某的行为符合侵占罪的犯罪构成，笔者认为本案应以侵占罪追究谢某的刑事责任。

    （作者单位：江西省乐安县人民法院）