【摘要】：非法证据排除规则是行政诉讼证据制度中的重要内容，现在我国行政诉讼学界对这个问题展开了广泛的讨论，产生了许多不同的观点，在实践中也出现理解不一，导致司法裁判的不统一的情况，严重影响司法的严肃性和权威性。本文在界定非法证据的定义的基础上分析了争议较大的三种行政诉讼非法证据排除情形，并结合实践经验提出了如何正确把握该三种非法证据的审查和认定。

    【关键词】：非法证据排除 法律禁止 法定程序 合法权益

    一、非法证据排除规则的概念和判断标准

    所谓非法证据排除规则，一般而言，是指除法律另有规定外，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的根据。根据我国行政诉讼法规定的原则，一般均认为，证据应当具有合法性，只有经过合法收集的证据材料才能作为诉讼证据使用，非法证据不具有证明力。

    何为“非法证据”？理论界存在不同的观点。有的认为，非法证据是指执法机关违反法定程序调查收集的证据。有的认为，非法证据是执法机关采取非法手段调查收集的证据；所谓非法手段，包括违反法定程序所采取的手段，也包括超越职权或者滥用职权所采取的手段，即“非法”包括程序违法和实体违法。有的认为，非法证据中的“非法”，除了包括程序违法、实体违法之外，还包括以已经取得的非法证据为线索调查收集的其他证据。有的认为，非法证据是指一切直接包含违法因素的证据材料，具体包括：（1）执法机关违反法定程序制作和调查收集的证据材料；（2）执法机关在超越职权或者滥用职权时制作或者调查收集的证据材料；（3）律师或者当事人采取非法手段制作或者调查收集的证据材料;（4）以侵犯他人合法权益的方法取得的证据材料。但现在的主流观点是：非法证据不包括执法机关以非法的证据材料为线索，采取合法措施调查收集的其他证据；通过非法手段制作或者调查收集的证据材料在证明制作或者调查取证行为本身的违法性时不是非法证据。

    二、行政诉讼非法证据排除的依据

    我国《宪法》规定公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护，国家机关非经法定程序不得予以限制或剥夺，这为行政诉讼中的非法证据排除提供了宪法依据。关于非法证据排除的规定，也散见于《行政诉讼法》第31、33条及其司法解释第30、31条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称〈若干规定〉）第55、57、58、60条中，其表现形式归纳如下：

    （一）证据形式不合法。《行政诉讼法》第31条对行政诉讼证据形式作了规定，《若干规定》第55条第（一）项、第57条第（九）项明确不符合法定形式的证据均为不合法，不得作为定案依据。

    （二）证据内容不合法。如《若干规定》第62条第（三）项否定了结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论的合法性。

    （三）收集或提供证据主体不合法的证据。《若干规定》第五十七条第（八）项、第六十二条第（一）项规定，不能正确表达意志的证人提供的证言，不能作为定案依据；对被告在行政程序中采纳的鉴定人不具备鉴定资格的鉴定结论，人民法院不予采纳。

    （四）收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。实践中非法证据多为此类，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称司法解释）第30条第（二）项和《若干规定》第57第规定了“被告严重违反法定程序收集的其他证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。另《行政诉讼法》第33条、《司法解释》第30条第（一）项以及《若干规定》第60条第（一）项都明确了，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”《若干规定》第57条第（三）项明确了“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据等等，对此类非法证据进行了列举。

    （五）提供证据的时间方面违法。如《若干规定》第57条第（四）项规定“当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料；”第59条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。

    通过以上可知，非法证据排除规则多见于《若干规定》之中，可见《若干规定》的出台使非法证据的界定更加明确，这不仅有利于尊重、保护公民的宪法权利和基本人权，培养行政机关和公民依法办事的习惯，提高证据的质量，更有利于提高审判效率、降低诉讼成本。

    三、非法证据排除规则在执行中出现的问题及如何正确的审查与认定

    （一）非法证据排除规则在执行中出现的问题

    虽然《若干规定》关于非法证据排除的规定较《行政诉讼法》及其司法解释详实，但在执行过程中对部分条款的理解仍出现分歧，导致司法裁判的不统一，已经严重影响司法的严肃性和权威性。如：1、严重违反法定程序收集的证据不能作定案依据；对此《若干规定》第六十二条第（二）项、第五十七条第（一）项规定，被告在行政程序中采纳的、鉴定程序严重违法的鉴定结论，以及严重违反法定程序收集的证据材料，不能作定案依据。实践中如何判断违反法定程序的严重程度，各地法院标准不一、理解不一。2、侵犯他人合法权益获取的证据不能作定案依据；对此《若干规定》第五十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项规定，以侵犯他人合法权益的方法，或者以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据，以及以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的证据，不能作为定案依据。实践中如何理解、界定“合法权益”的范围也存在分歧。3、违反法律禁止性规定取得的证据不能作定案依据；对此《若干规定》第五十八条规定，以违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为定案依据。实践中对“违反法律禁止性规定”中的“法律”是否应作广义理解，还是狭义理解也存在分歧。  

    《若干规定》第57条第（一）项：“严重违反法定程序收集的证据材料；”第五十八条：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据。”不能作为定案依据。这是借鉴国外关于非法证据排除规则的有益经验，使非法证据排除原则在行政诉讼中得到了初步确立，进一步发展、完善和明确了非法证据排除规则。从上述规定可以看出，修正和补充后的非法证据的判断标准是：1、严重违反法定程序收集的证据材料，不能作为定案依据。可以得出结论：行政机关轻微或者一般违反法定程序收集的证据，可以作为审判机关认定案件事实的根据。2、以侵在他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，是非法证据，这一标准列举了以下两个条件，只要违反了其中之一而取得的证据，即为非法证据，应当予以排除：其一，以侵害他人合法权益的方法取得的证据。例如，以侵害他人隐私权的方法所取得的证据，即属于非法证据，应当予以排除。其二，以违反法律禁止性规定的方法取得的证据。这里所说的法律，既包括程序法，也包括实体法。例如，以拘禁他人的方法所取得的证据，以贿买、胁迫他人的方法所取得的证据等，都属于非法证据，都应当予以排除。根据本条的规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，除非是以侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，否则，可以作为证据使用。可见《若干规定》的出台使非法证据的界定较《行政诉讼法》及其司法解释更加明确，然在执行过程中对上述三种情形仍存在较大争议，下面笔者对该三种情形作粗浅的探讨和研究，以期达到准确认定案件事实，公正、及时地审理行政案件，最终实现公正与效率的司法目的。

    （二）如何正确的审查与认定

    1、如何正确把握严重违反法定程序收集的证据材料的审查和认定

    根据《若干规定》第57条第（一）项的规定，对于行政机关严重违反法定程序收集的证据，法院应当进行“非法证据排除”，不能作为判断行政行为是否合法的依据。然而，对于严重违反法定程序的认定标准，法律并没有明确，仍继续沿用《行政诉讼法》及其司法解释的规定。通过对该项分析其包括两层含义： 一是取证违反了法定程序。法定程序是指《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》等法律、法规、规章所规定的步骤、方式、时间和顺序。 二是违反法定程序必须达到严重程度。对于第一层意思在司法实践中很好理解和认定，然第二层意思中“严重”二字的尺度在审判实践中是一个灵活的概念，把握起来有很大的自由性。一种观点认为：该规定纵容了一般违反法定程序的取证行为。因为，依照行政诉讼法关于违法行政行为的判断标准，无论在程序上是轻微、一般还是严重违法，都将导致取证行为本身的违法性。从行为属性决定结果属性的层面考虑，取证行为本身的违法性，必然导致所取证据的违法性和无效性。另外，对程序作重要与否和对违反程序作严重与否的划分，也不具有法律意义。另一种观点认为：如果仅仅因为调查人员在调查时未出示证件等轻微违法的方式收集的证据，且没有侵害相对人的合法权益，并与案件事实具有相关性，如果将此类证据一律排除，被告只能重新启动行政程序，既不符合实事求是的精神，又是对人力、物力和财力资源的浪费，代价势必过大。笔者认为，证据是确定事实的方法，诉讼中的证据规则主要是用来确定事实真相的规则，证据规则应服务于诉讼制度，作为诉讼制度的一部分而存在的，因此，考察行政诉讼证据的目的，须将其与行政诉讼的目的联系起来分析。基于此，我们在认证证据时应注意对证据进行个别审查、比较印证和综合分析。个别审查是对单个证据是否符合“三性”的审查；比较印证是对同类证据或者证明同一事实的不同证据的对比分析；综合分析是对全部证据进行总体分析并据此得出整个案件事实的结论。因此，笔者认为当一个证据在个别审查阶段中就发现有违反法定程序的情形，但不属于严重情形，若有其他证据印证该证据具有真实性，则应予采纳，反之不予采纳。当一个证据在个别审查阶段中发现有违反法定程序的情形，但不属于严重情形，且无其他证据予以印证其真实性，但通过对全部证据进行总体分析得出的案件事实与该证据得出的事实相符，则对该证据应予采纳，反之不予采纳。

    2、如何正确把握“侵害他人合法权益”收集的证据材料的审查和认定。《若干规定》虽对非法证据的判断标准重新给予较为科学的界定，但仍属原则性的规定。对于何谓“侵害他人合法权益”，《若干规定》并没有明确。由于“合法权益”是一个较为宽泛的概念，其究竟包括哪些权益，是指严格意义上法律明文规定的权利，还是指法律上值得保护的利益，实践中存有较大争议，有主张只包括人身合法权益，有主张也应包括财产合法权益；有主张扩大解释其范围，有主张缩小解释其范围。笔者认为：这里的“合法权益”应主要指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而不应当扩大解释其范围，将所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利都包括其内。因为，如果“合法权益”包括所有合法的权益，则《若干规定》第五十七条第二款的规定实施起来难以达到立法的初衷，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料几乎不可能成为证据，而对于目前司法实践中已有相当一部分以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料有被法院认定为合法证据的案例，若按此理解大都属于“侵犯他人合法权益”的非法取证行为。因此，对于合法权益，应当严格限定为法律明确保护的权益。

    3、如何正确把握“违反法律禁止性规定”收集的证据材料的审查和认定。“违反法律禁止性规定”中的“法律”是否应作广义理解，即是否包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章等所有具有法律效力的规范性文件；“禁止性规定”是否扩大理解为“强制性规范”，实践中存有不同观点。笔者认为，如果作广义理解，“违反法律禁止性规定”的范围势必将非常广泛。只要违反了任何具有法律效力的规范性文件中的强制性规定，取得的证据就没有证据能力。如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第七条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”如此当事人通过计算机获取的视听资料、电子数据等证据无疑将被完全排除在证据之外。因此从法律的层次性角度来看，“违反法律禁止性规定”不应扩大到地方性法规和行政规章，而应仅限于违反宪法、法律以及行政法规的禁止性规定所获取的证据材料属于非法证据。

    以上是本人结合行政审判实践经验发表的个人观点，不妥之处敬请批评指证！

    （作者单位：黑龙江省伊春市带岭区人民法院）