【案情】

    常付系皇盛公司股东，同时担任公司监事。2010年9月14日，常付向黄红借款900000元本金，黄红要求常付提供担保，常付以皇盛公司的名义为该笔款项进行了担保，约定为连带保证，并在借款协议保证人处盖皇盛公司公章。现借款到期，经多次催收未果，黄红诉至法院，要求偿还本息，并由皇盛公司承担保证责任。

    【分歧】

    未依《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。”而作出的公司担保，如何判断其效力？争议集中表现为不同裁判倾向：

    一、担保有效，皇盛公司对主债务负连带责任。《公司法》是公司的组织和行为法，《公司法》第十六条公司决议属于公司内部管理事项，对外无效力，不得对抗善意第三人，所以应该以“皇盛公司在借款协议上保证人处的公章”事实为依据，依照《担保法》认定皇盛公司对常付向黄红的借款本息负连带保证责任。

    二、担保无效，黄红无过错，皇盛公司有过错并负责偿还常付不能偿还的债务。虽然债权人有对担保合同的审核义务，但只是一般义务，只要进行形式审核即可。印章本身就具有证明功能，又等于签名效用，所以案例中“皇盛公司在借款协议上保证人处的公章”足以令债权人信赖，并判断可以出借借款。故黄红没有过错。而黄盛公司对公章有管理义务，应该承担公章管理不善的责任。

    三、担保无效，黄红、皇盛公司均有过错。皇盛公司承担常付不能偿还债务的一半。公司保证不同于自然人的保证，债权人不能依习惯判断并接受该保证。与公司这一市场主体之间的法律行为，必须遵循其相关法律规定。债权人应当查明或咨询公司担保相关规定，并依法要求债务人提供相关证明。案例中，黄红疏忽或怠于依照《公司法》、《担保法》审核皇盛公司的保证，仅以习惯认可并接受皇盛公司的公章，有过错，应自己承担部分风险。

    【评析】

    笔者赞成第三种意见，理由如下：

    根据《中华人民共和国公司法》第十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条、第七条之规定，皇盛公司在借款协议上的保证公章没有经股东会决议，是违反法律的禁止性规定的，所以应认定担保无效。

    《公司法》第十六条的规定无疑表明法律在提示第三人，在与公司签订担保合同时，应当注意到公司章程中规定的有权决议对外担保的机关，必要时还需要查阅公司决议。虽然在我国的法律中公司章程并不具有对外效力，但这种决策程序一旦上升到法律上的要求时，效力范围也会发生变化，所以黄红有审查义务，其应当注意到法律的既有规定。故黄红有过错，应该承担一定责任。

    （作者单位：江西省宜春市中级人民法院）