【摘要】：自首制度是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在刑罚量刑上的具体体现，对社会具有预防犯罪的积极社会功效。单位犯罪中，单位应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任。单位作为与自然人具有同等地位的犯罪主体，现行刑法对单位是否可以适用自首制度未作明确的规定。笔者参照个人自首的成立要件试述单位自首的投案主体，投案对象，投案时间分析单位成立自首的要件以及单位成立自首后的从宽处罚问题，并阐述了单位成立自首时出现的若干疑难问题的解决对策。

    【关键词】：单位自首 自首制度 从宽处罚

    引言

    自首制度是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在刑罚量刑上的具体体现。单位犯罪，也称为法人犯罪，是相对于自然人犯罪而言的，指行为人以单位名义实施了由单位集体决策或个人负责决定的由刑法规定所禁止的危害社会的行为，单位应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任。

    根据《刑法》第30条规定，正式确认公司、企业、事业单位、机关、团体可以成为单位犯罪的主体。随着单位犯罪的逐年增多，在犯罪单位归案后，出现了符合自首的情节，但是我国刑法中只规定了个人犯罪后成立自首的条件，虽然最高人民法院、最高人民检察院于近日联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《两高意见》)中规定：单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。[1]但这仅仅是对职务犯罪中的单位犯罪的单位主体可以成立自首而已。而我国刑法中关于单位犯罪的罪名就有130多个，因此仅仅对职务犯罪中的单位主体成立自首，是远远不够的，也是不符合司法实践的。单位成为职务犯罪中自首的主体，为什么其他单位犯罪的单位主体就不能成立自首呢？这引起了学术界很大的争议。单位能否成为自首的主体？能否对具有自首情节的单位，予以从宽处罚？下面将对此进行分析研究。

    一、认定单位成立自首的条件

    根据《刑法》第67条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

    被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”虽然该条文没有明确单位可以成为自首的主体，但在其他司法解释中和司法实践中已有关于单位成立自首的规定和实例。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首或直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实供述交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员或其他责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。” [2]《两高意见》规定：单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。虽然这条规定只适用于单位的走私犯罪和单位的职务犯罪中成立自首，但是为单位在其他单位犯罪案中成立自首提供了很好的法律依据和实践依据。笔者认为无论从法律角度出发，还是从实践角度出发，单位成为自首的主体是毋容置疑的，而我们要确定的是单位如何才能成为单位自首的主体？

    （一）单位自首的主体条件

    根据《刑法》第67条规定，理解个人自首所要具备的条件是：（1）犯罪分子自动投案；（2）是如实供述自己的犯罪事实。而单位犯罪中，谁是自首行为的实施者？单位自首行为又如何表现呢？

    1、单位自动投案的主体

    《两高意见》中确定单位成立自首的投案主体为，单位集体决定或者单位负责人决定的人员或单位直接负责的主管人员。笔者认为：在职务犯罪中，单位的其他直接责任人员，也可成为单位自首的主体。只要单位集体决定或者单位负责人决定的人员或单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以单位名义，代表单位意志，实施的自动投案，并如实供述单位犯罪事实的行为，应认定为单位自首行为。有人认为，单位是无生命的社会组织体，不具有自然人的人身属性，既不能主动投案，也不能如实供述犯罪事实。笔者不赞同此观点，法无明文规定，并不代表该现象和行为不能存在。而且，单位犯罪就是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。[3]单位能成为犯罪主体，实施犯罪行为是由单位的直接负责主管人员或其他直接责任人员代表单位意志实施的。因此，单位的直接负责主管人员或其他直接责任人员也可代表单位意志实施投案自首，供述犯罪事实的行为。

    单位犯罪是单位自首的前提，单位犯罪主体必须和单位自首的主体一致。2000年上海法院《关于执行刑法、刑诉法若干问题的意见》（上海法院2000年第一次刑庭庭长《会议纪要》）对单位自首提出了四种情况：其一，法定代表人或负责人、或经授权的其他责任人员自动投案，如实交代罪行的，应认定为单位自首，并依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽处罚；其二，如果单位中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，不予认定自首；其三，如果单位犯罪中其他直接责任人人员先行投案，直接负责的主管人员或负责人到案后亦能如实交代罪行的，可以单位自首论；其四，如果直接负责的主管人员或负责人拒不到案的、或者到案后不如实交代罪行的，则只能认定自动投案的其他直接责任人员成立自首。[4]笔者认为，单位作为一种人格化的社会组织，具有法律上的拟制人格。单位犯罪中，单位的直接负责主管人员或其他直接责任人员是单位犯罪刑事责任的分担者。因此，单位自首行为的实施者必须是单位的法定代表人、直接负责主管人员或其他直接责任人员、或经单位集体认可的其他成员。

    个人犯罪后自动投案表现为：犯罪分子在犯罪后，归案以前，自己主动向有关机关或个人投案的行为。而犯罪单位在实施犯罪之后到归案之前，出于其集体的意志主动向有关机关或个人承认该单位实施了特定的犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受司法机关的侦查、起诉和审判的行为。[5]对于如何确定单位的自动投案呢？区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人。[6]因此，笔者认为这要看实施自首行为的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施了自首行为时，所代表和体现的是谁的名义和意志。单位是一个具有整体性和组织性的主体，单位自首的意志与单位犯罪意志一样，是单位的整体意志。单位的意志主要有两种表现形式：一是犯罪单位实行的个人负责制，即经理、法定代表人等负责制。因此，在经理、法定代表人、厂长等负责人向司法机关投案的行为时，可以认定是代表了犯罪的意志，可以认定为了单位自首；二是单位实行集体负责制或称为集体决策制。这类单位要实施自首行为，则单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员得到单位决策机构的决议或认可及授权，才能代表单位的意志，否则，只能代表的是单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人意志的行为而已。上述两类成员的投案自首行为，成为单位成立自首的本质条件。单位法定代表人、直接负责的主管人员、以及经单位决策机构或决策者指派到司法机关投案的单位成员，应为单位自动投案的当然主体。[7]

    2、单位自动投案的对象

    我国刑法规定个人到案的对象为司法机关、其他机关或有关个人，在我国司法机关为公安机关、检察机关和人民法院；其他有权机关，一般犯罪分子所属国企事业单位及人民团体、基层政府和基层自治组织；而有关个人则指上述两者中的未执行职务的工作人员。《两高意见》中规定，犯罪分子向办案机关投案的，是自动投案。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。对于上述的机关，我们应从广义上来理解，不应仅仅拘束于法律和司法解释中规定的机关，如国家安全机关，国家纪检部门等执法机关均可以成为个人投案自首的对象机关。因此，作为单位责任分担主体及犯罪行为实施者的单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员等单位成员，同样是单位自首行为的实施者，因此，他们的投案的对象和自然人犯罪投案对象可以一致的。

    3、单位自动投案的时间

    最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）确定的“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。[8]并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”可以看出，犯罪人自动投案的时间是犯罪以后，归案以前，即犯罪人尚未被采取强制措施之前，只有在这之前才能视为主动投案。

    犯罪单位的责任主体包括了承担责任的单位和单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员等单位成员。如何对上述成员采取强制措施呢？笔者认为，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员等单位成员采取强制措施，完全可以适用对自然人采取的强制措施；而对单位采取的强制措施表现为单位被司法机关依法采取查封、冻结、扣押财产或有权的行政机关采取的行政性的禁止或限制单位的经营活动。而单位投案的时间则是单位及其单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员等单位成员没有被采取强制措施以前，否则能成立的就是被动投案。若单位已被采取了强制措施的。则成立单位特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑单位、被告单位和正在接受处罚的犯罪单位，如实供述司法机关还未掌握的本单位其他罪刑，即与司法机关已经掌握的或判决确定的罪刑属不同种罪刑的行为，对单位此类行为也应以自首论。[9]

    4、单位如实供述犯罪事实

    《解释》规定“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。” [10]《两高意见》中规定，单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。这里称得犯罪事实是犯罪人如实供述自己所犯，而司法机关尚未掌握的主要犯罪事实。司法机关尚未掌握的犯罪事实则表现为：(1)司法机关尚不清楚犯罪事实的发生；(2)司法机关只知道犯罪已发生，却不知道犯罪行为是谁实施的；(3)司法机关已知道犯罪发生，却没有足够的证据确定该犯罪事实的犯罪人。而凡属犯罪线索已被掌握，并有一定证据证明该在案人可能犯有某罪时，即为该罪行已被掌握。

    单位要如实供述犯罪事实，则要求单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员等单位成员已主动投案，代表单位意志，向司法机关供述其尚未掌握的单位的主要犯罪事实。若单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员等单位成员仅仅供述的是自己与单位犯罪无关的自己的犯罪事实，则可认定个人自首；〈两高意见〉中规定，单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。若犯罪单位还供述了不属于他人的犯罪事实或提供侦破其他案件线索的，并经查证属实的，笔者认为可以成立单位立功，从而给予单位从轻或减轻的处罚。

    二、认定单位自首成立的处罚

    《刑法》第31条规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”对此，可以看出，我国刑法对单位犯罪采取的是双罚制为主，单罚为辅的处罚机制。《刑法》第67条和《解释》规定“对自首犯，可以从轻或减轻处罚，对犯罪较轻的，可以免除处罚”的处罚原则。《两高意见》中认为，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。那么在认定单位成立自首后，该如何确定单位的适当刑罚？笔者认为可以从不同的处罚制区分看：

    （一）对单位采取单罚制时。刑法只规定对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚。因此，对单位为主体的没有处罚，从轻、减轻的处罚也就没有实际意义。而成立单位自首，单位自首的效果可及于个人的，单位享有的从轻、减轻或免除处罚的权利，将由单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员承继，根据单位的犯罪事实，性质，情节及社会危害性程度综合决定，对其适用从轻、减轻或免除处罚。

    （二）对单位采取双罚制时。对犯罪单位适用罚金刑，对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用其他刑罚。单位成立自首，首先要综合考虑自首单位的社会危害性、悔罪态度以及犯罪情节，再对单位处以适当的罚金数额；其次是对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，根据他们的自首及犯罪情节考虑，决定从轻、减轻或免除处罚。

    三、单位自首中的几个疑难问题

    （一）单位自首成立处罚中是否区分主从犯

    在个人犯罪中，刑法规定按罪犯在犯罪过程中的作用区分主从犯，并予以不同的处罚。那么在单位犯罪中是否依然要区分主从犯呢？笔者认为，在单位自首中，不必区分主从犯，除了单位犯罪中的单位共同犯罪。对于其他单位犯罪，甚至于单位内部的直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不必区分主从犯，只要根据他们在单位犯罪中的分工，在据自首的处罚原则予以适当的处罚即可。[11]

    （二）单位自首中翻供后又供述的问题

    翻供的目的是为了逃避法律责任。我们要注意翻供和辩解区分。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。单位自首后的翻供是在自首后，一审判决宣告前，推翻自己的供述。笔者认为，此情形中首要区分的是翻供还是辩解行为，只要不是否认单位犯罪事实，还可以认定自首。若翻供的，但是在一审宣告判决以前，有重新供述承认的，则还可以认定为自首，虽然犯罪单位的行为具有反复性，但是单位还是有悔罪之心的。而单位翻供在一审判决宣告后，二审判决宣告之前的，重新承认自己的犯罪事实的单位，不能认定为单位自首。单位这样的反复性为是拖延时间和逃避责任的表现，藐视法律的权威。

    而单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在代表单位实施自首行为后，又供述自己其他犯罪事实的，出现的翻供又自认的行为的，区别看：对涉及单位犯罪事实的翻供的，按前述处理原则处理；涉及其个人犯罪事实的，则按个人自首规定处理。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员对供述自己其他犯罪事实又翻供的行为，不影响单位成立自首。

    （三）单位“假自首”问题

    犯罪单位到司法机关投案后，并不如实地供述犯罪事实，反而虚假陈述，提供假信息，避重就轻，妄图逃避法律责任。即使表象上具备了单位自首的条件，但是犯罪单位没有如实交代所犯罪行，表明单位没有悔罪之心，即使认定自首成立也达不到预想的社会效果。笔者认为是不能认定为自首的，若单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在一审判决宣告前，又如实供述单位犯罪事实的，仍可认定为单位自首。若单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员同时投案自首，但是一方主动如实交代犯罪事实，另一方却拒不如实供述知道的犯罪事实或逃避法律责任的，对如实供述的一方应认定成立自首，而没如实供述的一方则不认定自首。

    （四）单位自首后又脱逃的问题

    单位自首后，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在交代了单位犯罪事实的，又逃出了司法机关的有效控制，逃避责任的情形。笔者认为，在代表单位意志，如实供述了单位犯罪事实，可以认定单位成立自首，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的则不适用自首的从宽处罚原则。他们的脱逃，不影响单位成立自首，其脱逃行为的责任由其自己承担。但是脱逃后，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员又主动投案的。犯罪人自动投案后逃跑，后再次主动归案，其虽有“自动投案”的行为，但也不应再视为自首。[11]笔者认为，在上述情形下，如果犯罪人是不服从司法机关的控制，甚至有意脱逃，就不能认定有自动投案的行为。是不能成立自首的，但是可以根据其犯罪情节，酌定从宽些处罚。

    （五）没参与单位犯罪的人员投案，是否成立单位自首

    没有参与单位犯罪的单位负责人主动报案。看该单位负责人能否代表单位意志，如果能代表单位意志，也可以认定为单位自首。在前述情况下，单位参与单位犯罪其他直接责任人员主动到司法机关投案，并如实交代单位犯罪事实的，可以单位自首论，依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽。

    至于参与单位犯罪的其他人员，拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对前述情形认定单位自首的从宽处罚，不能适用于他们。

    （六）单位自首前决策机构变更的自首问题

    在单位犯罪后，被司法机关追诉以前。做出犯罪决议的决策机构发生了变更，原来的决策人和其他直接的负责人已变更了。在此情形下，变更后的单位负责的主管人员的投案行为如何认定。由于单位的法律人格独立于其组成人员，单位的变更并不意味着单位法律人格的变更，更不意味着刑事责任的消灭。因此，承继原单位法律人格的新单位仍应负刑事责任。[12]笔者认为，只要单位不消灭了，法人人格仍然存在，作为单位的直接负责的主管人员，是可以代表单位意志，实施自首行为的，因此可以认定为单位自首。

    【参考文献】

    [1]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

    [2]最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》

    [3]陈兴良著：《刑法疏议》，中国公安大学出版社，1997年版，第114页。

    [4]《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》，载《华东刑事法评论》（第4卷），法律出版社2003年版，第308页。

    [5]赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》总则篇（下），法律出版社，2001年版，第321页。

    [6]徐日丹著：《两高负责人就规范职务犯罪量刑意见答记者问》，载《检察日报》2009年3月20日。

    [7]邢妍著：《论单位一般自首的司法认定》。

    [8]、[10]最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。

    [9]张汉昌著：《单位犯罪刑罚适用若干问题初探》，载《当代法学》2005年第5期，第128页。

    [11]高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材实务卷刑事审判篇》，人民法院出版社，2005年版，第42页。

    [12]黄书建著：《单位自首在实践中的认定》，载《检察日报》2007年2月13日。

    （作者单位：广西荔浦县人民法院）