商品房预售合同通常是指房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，并由预购方先付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物，属于买卖合同的一种。目前在我国因预售商品房的质量、面积、交付日期以及因变更设计、变更周围环境所引发的纠纷较为突出，此类案件在法院呈上升趋势，由于这类案件法律关系复杂、政策性较强，且矛盾尖锐、涉案人员范围广，处理不好极易引发影响社会稳定的问题；而涉及房地产案件的有关法律法规相对滞后，对纠纷的处理缺乏依据，给人民法院处理案件带来了一定的困难，加上基层法院审理该类案件起步较晚，经验不多，审案法官综合素质不一、认识不同，因此导致不同法院或同一法院出现同案不同判的现象，影响了司法的权威和法律的一致性。现本文就笔者所在法院近几年审理该类案件中遇到的几个问题作一些分析探讨，以求抛砖引玉。

    一、关于“一房二卖”的问题

    一房二卖是指房屋开发商以同一房屋为合同标的，先后与不同房屋买受人签订房屋预售合同。它一般分为已办理登记和未办理登记两种情形。对于已办理登记的情形好处理，根据物权法中关于物权权属问题的相关规定处理即可。难就难在二个买受人均未办理登记的情形。对于此种情形的处理主要存在三种不同的观点：一种观点认为谁交款多，该房归谁;第二种观点认为谁先入住使用房屋或占有该房屋，该房归谁;第三种观点认为依据订立合同的先后顺序，先订立合同者取得房屋所有权。笔者同意第三种观点，其理由在于：

    （一）物权的取得必须依法律规定，不得违反诚实信用原则。诚信原则是商业行为、活动应当遵守的基本原则。该原则要求合同双方以善良的意愿和善意的方式签约和履行义务，不滥用权利，在获得利益的同时充分尊重他人的利益和公共利益，不得违背公序良俗。

    （二）对不动产的占有不产生物权的效力。《中华人民共和国物权法》第六条规定“不动产特权的设立、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，同时第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力”，因此，物权的设立、变更，动产一般为交付或占有，而不动产物权的设立和变更只能在登记时生效，对不动产的占有不能产生物权的效力。

    （三）根据物权法规定，双方均未办理登记，因而均不产生物权效力。权利的所有人尚未确定，而根据诚信原则，则应维护先合同，这样有利于惩治开发商的任意毁约行为，维护交易的安全。2009年我院曾受理多起湖南娄底某房地产开发公司黎平分公司的一房二卖案件，如该公司于2006年先与甲签订预售合同，商定房屋价款12万元，该公司收受甲定金2万元，预付款5万元，双方未办理预售登记。2009年，该公司又将房屋卖给乙，价格为25万元，乙一次性交清了房款，但未办理产权登记。后甲起诉要求开发商交付房屋。在审理中法院追加乙为第三人参加诉讼。经审理法院支持了甲的诉讼请求。试分析，该案如不支持甲的诉讼请求，则开发商的任意毁约行为只需向甲双倍返还定金4万元，而其所得到的房屋差价为13万元。甲原来的12万元当时可以买一套120平方米的房子，现在却只能买40平方米的一间客厅。这样毁约会使甲蒙受巨大的经济损失，而让该公司获得更大的利益，从而纵容该公司的恶意违约。只有支持甲的诉讼请求，让该公司对第三人承担违约责任，才能使其承担因其任意毁约而应承担的相应责任。

    （四）现实生活中难免有一些不诚信开发商为了追求更大的利益与第三人恶意串通而损害一方利益的事实存在，但审判实践中，先合同当事人往往难以举证证明第三人是否恶意，法院也难以查清。因此为避免纠纷，打击恶意行为，应维护先合同人的利益。

    （五）以合同签订的先后顺序确定买受人符合人们的道德理念。买卖有先后，这是人们的一般评判标准。法院处理的每一个案件应当对社会、对规范人们的行为有引导作用，我们应该让开发商明白，一房二卖的风险大于诚信守约，从而倡导诚信，维护交易安全，维护社会的稳定。

    二、关于房屋交付的条件

    当前争议较大、难以把握的是商品房需要通过哪些部门的验收才符合交付条件，其标准是什么？根椐我国现行法律法规的相关规定，商品房的验收通常包括：工程质量验收和综合验收，综合验收是指质量监督、规划、消防或公安消防、人防、环保等有关部门或单位进行的验收。商品房工程质量的验收主要是依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定。《建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。综合验收主要是依据《城市房地产开发经营管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工质量验收统一标准》及相关规定，其内容较庞杂、专业性较强，不仅包括该工程土建部分和配套设施安装部分的验收，还包括建设工程档案的验收、消防设施的验收、特种设备的验收、防空工程的验收、环境质量的验收、规划验收等，涉及许多其他专业部门必须参与的强制性的验收。

    由于没有统一的规定，导致认识不一，适用标准不一。一种观点认为交付的商品房必须通过综合验收，其主要理由是建设工程质量专项验收，主要反映了建设工程质量验收情况，而综合验收，是强调了要求政府部门和开发商要严把商品房的使用关，坚决杜绝不合格的商品房进入市场。因此，商品房质量的验收仅有开发商自行组织的验收是远远不够的，不仅其公信力受到质疑，而且也不可能完成对房屋和相关配套设施进行全面的验收。为此，商品房作为居住物首先要符合建设工程质量验收，同时其又是房地产市场中的特殊商品，还应符合综合验收的标准，为此商品房的交付条件应为通过商品房综合验收。

    另一种观点认为建筑工程不需建设行政机关组织验收和批准，作为建设单位的开发商组织了设计、施工、监理单位进行工程竣工验收，经验收合格即可交付使用。

    上述观点都有一定的法律依据和理由，但未有结合我国现行房地产市场的发展情况和考虑当地相关行政部门履职的实际情况。我们在审理中常常遇到这样的情况，即工程竣工经验收合格并交相关部门备案后，在相当长的时间，一些部门的验收没能及时跟进，导致购房者在实际取得房屋并使用后与部门验收有一段很长的时间差，故而引发纠纷。目前多数地方和法院对交付合格房屋都以是否取得《建筑工程竣工备案表》为要件，其他方面验收系行政机关的职权和监督。因此，根据相关法律规定，结合审判实践，笔者认为，只要具备以下条件即视为实质上具备了交付条件：第一，房屋须验收合格，开发商已经取得《建筑工程竣工备案表》,这是国家强制要求的。不管购房者和开发商在买房合同中是否约定将开发商取得《建筑工程竣工备案表》作为交房条件,开发商交房时都应提供。第二，具备《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。第三，房屋的配套基础设施具备交付的条件。第四，购房合同上标明的或约定的其他交房条件。

    三、关于商品房预售中宣传资料、广告承诺配套设施与实际交房后不符，如何认定违约的问题

    开发商在销售房屋时为吸引购房者往往印制大量的宣传材料，其广告常有对公共设施、公共绿化等的承诺。交房时则难以按宣传材料兑现承诺，此时应如何认定违约？要认定是否违约，就必须区分开发商的宣传材料、广告系要约还是要约邀请。根据《合同法》第十四条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。一个意思表示成为要约必须符合下列条件：一是该表示的内容应该具体确定，即意思表示的内容必须具有足以使合同成立的最基本的条款，内容必须可以根据一般生活常识或者特定交易行业的知识确定下来。二是该意思表示经要约人承诺后，要约人就受该意思表示的约束。要约邀请是向他人发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺的具体规定，并对商品房买卖合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。因预售商品房尚未建成，买受人只能通过宣传材料认识了解今后所住居的房屋的周边环境及公共绿化、配套设施等，只要宣传材料有具体的确定的内容，并且这些内容对买受人作出选择有重大的影响，即使这些说明和允诺未载入商品房买卖合同中，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

    四、关于如何调整违约金的问题

    按照法律规定，商品房买卖合同的当事人可以在合同中就违约金问题作出规定。实践中，在签订商品房买卖合同时，绝大多数出卖人和买受人都会在合同中明确约定当事人一方逾期付款或者逾期交付使用房屋时，应当承担什么样的违约责任，也就是说，会明确约定逾期履行支付违约金的数额或者赔偿损失的计算方法。在商品房买卖合同约定了违约金的情况下，商品房违约金的计算按照合同执行。但也有一些商品房买卖合同当事人没有在合同中约定商品房违约金。在这种情况下，就需要人民法院按照某种标准作为参照来确定违约方的责任，以弥补守约方的损失。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

    对于以上问题各地法院、法官认识基本一致，均按上述规定操作，但是对于当事人提出合同约定的违约金过高请求减少，约定的违约金低于造成的损失请求增加，如何进行调整认识不一，裁判也不尽相同。近两年我院在审理这类案件时就有过争议，在审理时开发商提出逾期交房约定的违约金过高（一般情况是日万分之五至万分之八），在当事人没有举证证明违约金过高的情况下，就予以调整。调整的违约金就按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，但因当地基本上有关部门未有公布同类地段的房屋租金，而为一个案件评估又显得繁琐浪费审判资源，故大多数是采取参照当地政府同地段同类房屋征收拆迁临时过渡安置费标准来计算。

    对此笔者认为不妥。根据私法自治原则和合同自愿原则，如果当事人约定了违约金，就应当优先适用违约金条款，只有当事人在有充分证据证明违约金过高且超出国家法律规定的，才应当予以调整。而调整的范畴、不支持的是超出部分，不能因为约定的违约金高，法官就用自由裁量权随意调整，这不符合立法的本意，对一方当事人也明显不公。就如民间借贷约定的利率一样，只有超出国家规定的银行利率的4倍的，超出部分法律才不予保护。《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的实际损失确定违约金数额。本条的内容实际上包含三层意思：一是当事人没有按照合同约定履行义务或者迟延履行合同义务，构成违约的，应当按照商品房买卖合同约定的违约金数额或者损失赔偿额的计算方法，承担违约责任；二是当事人如果以约定的违约金过分高于因违约造成的损失为由请求减少的，人民法院可以按照约定的违约金是否超过损失30%为标准，予以适当调整；三是当事人以约定的违约金低于因违约造成的损失为由请求增加的，应以实际损失确定违约金数额。从最高法院的司法解释也可以看出，违约金是否过高应以“是否超过损失30%”为标准，而调整是“适当”调整。因此，当违约方提出合同约定的违约金过高请求调整的，首先必须确定违约造成的损失，在确定了损失后，如果违约金的数额超出了损失的30%，则可以认定为过分高于损失，法院可以酌情调整到30%以内。如果违约金数额没有超出守约方遭受损失的30%，则不予以调整，对当事人的请求不予支持。

    当然，除了逾期付款和逾期交房这两种商品房违约行为外，针对其他违约行为，法院应根据双方的过错、实际损失等因素来确定违约金。

    五、关于请求房屋交付、支付违约金的诉讼时效问题

    关于买受人请求出卖人交付房屋以及支付逾期交房违约金的时间如何界定，诉讼时效的起算点如何确定。目前法律没有明确规定，司法实践中争议较大，主要有三种观点：

    第一种观点认为，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应在两年诉讼时效期间内行使，买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的，因其怠于行使权利的状态经过诉讼时效期间丧失胜诉权。

    第二种观点认为，违约金计算方式是按日计算，故在被告实际交付房屋前，违约金的金额是每天在增加的，最终的数额要在被告违约行为终止之时才能确定。即原告只有在被告实际交付房屋或通知原告交房的时候，才能确切知道被告应当承担的违约金的具体金额，此时诉讼请求才能明确，且开发商违约行为一直持续到实际交房时止，故主张权利应在开发商实际交房或办产权证之日起算两年内行使，超过实际交房两年的方认定超过诉讼时效。

    第三种观点认为，买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时效，而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。

    笔者倾向于第三种观点，即商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。目前，大多数学者及最高人民法院均倾向于这一观点。这样既能督促开发商遵守诚信原则及时交付合格的房屋，亦能促使购房者及时主张权利，以利于法院解决纠纷，维护双方的合法权益，促进房地产市场规范有序发展。

    （作者单位：贵州省黎平县人民法院）