执行和解，是指民事执行程序中的申请人与被申请人，协商一致达成的对作为执行依据的生效法律文书所确定的权利义务关系作出变更的协议，并通过该协议的履行从而结束执行程序的制度。执行和解作为一种重要的执行方式，具有灵活、方便和便于履行的特点，在执行实践中广泛地应用。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第86 条第1 款规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”法律赋予了当事人执行和解的权利，执行和解也体现了当事人的意思自治，因此有利于增进当事人之间的沟通和理解，促进社会的稳定；减少强制措施的使用，有利于节约司法资源；同时避免陈案、积案的出现，缓解了执行难的压力。但是，目前无论在学界还是在立法领域，对民事执行和解协议的性质和效力还没有形成统一的认识，对执行和解协议没有得到履行时的救济途径也存在争议，对此问题进行研究具有一定的现实意义。笔者在此只就完善执行和解协议中的执行担保人法律责任问题做一研究，，与各位同仁共同探讨学习。

    一、执行和解的概念及构成要件

    “执行和解”，是指在法院在司法实践过程中，申请执行人和被执行人经过自愿协商，达成执行和解协议，从而结束执行程序的一项活动。

    构成要件

　　在我国传统的民法理论上，担保可分为人保和物保两类，同样我们可以借鉴民法基本理论将执行担保分为人保与物保两类，从我国《民事诉讼法》二百零八条的规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这是关于执行担保的法律规定，它表明了执行担保要经过法院的同意。根据我国《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第三人作为保证人可以是直接在主合同上签字或捺印，也可以与债权人单独签订保证合同。同样执行担保也应当如此，但是依据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第269条的规定：“执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产担保，也可以由第三人出面作担保，以财产作担保的，应提交担保书；由第三人提供担保的，应当提交担保书。”从这一条规定可以看出，执中的担保是向人民法院提供的担保，无论是第三人出面担保还是财产担保，必须要有单独的担保书，这就排除了保证了在执行和解中签字或捺印而成立担保的形式。因此，执行和解协议中担保条款不具有执行担保效力。据此可分为以下几方面：

   1、主体要件。签订执行和解协议的主体必须适格。执行和解协议是双方当事人行使处分权并达成合意的结果，除双方当事人外，任何第三人都无权对法律文书确定的实体权利义务行使处分权。执行和解协议中约定变更、增加履行义务主体的，也必须有原生效法律文书所确定的权利义务关系人的参与。

    2、主观要件。执行和解协议的签订应当具备主观要件，即要求和解主体在处分实体权利义务时，必须是发自内心的真实意思表示，这种真实意思表示还应当是双方面的，而不得是单方面的。任何受制于对方或第三方的压力、胁迫、不当干预而表达出的执行和解的“愿望”，任何在发生重大误解、违背诚实信用原则等情形下所为的执行和解的“意思表示”，都是不真实的，都破坏了执行和解的主观基础，因而也是不合法的，即为无效的。

    3、内容要件。执行和解协议的内容必须合法。和解主体在双方当事人真实意思表示一致基础上所为的执行和解行为，其内容必须正当合法。虽意思表示一致，却系恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益或者社会公共利益的，以及违反法律强制性规定的，都足以导致执行和解协议的无效。

    4、时限要件。执行和解协议的签订只能发生在执行程序启动之后至终结之前这个特定的时段，执行程序尚未启动或者业已结束时，均无执行和解的可能和必要。

    5、形式要件。当事人达成的执行和解协议所具备或应当具备的形式规范特征，执行和解的形式与效力的关系因国而异。《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定，执行员应将执行和解协议的内容记入笔录，《执行规定》第86 条规定，和解协议一般应当采用书面形式，执行人员应将和解协议副本附卷，如果没有书面协议的，执行人员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。执行和解形式要件的规定目的主要有两个：一是警告的目的，执行和解涉及到当事人的实体权利和诉讼权利的处分，要式行为有助于当事人了解其行为的意义及利害关系，使其避免仓促，轻率的决定；二是有使证据或内容明确的目的，有助于法院和各方确定执行和解是否成立及其内容，如果当事人已经实际履行协议的，上述目的可以说已经达到，如果再拘泥于法律的僵硬规定而否定当事人的实际履行，势必成了法律条文对现实生活的嘲笑，再者，这样的规定也可能开启居心叵测的当事人利用不符合形式要件的和解协议进行欺诈之门，如一方先与对方达成不符合形式要件的和解并履行完毕或接受对方的履行之后，再借口和解不符合形式要件而无效，而使该规定成为善意相对人的陷阱。

    二、执行和解协议中的执行担保人的现状分析

    担保行为作为民事法律行为之一，在日常生活中已是司空见惯，但由于我国关于担保行为的立法起步很晚，1995年才颁布了我国第一部关于担保的立法《担保法》，关于执行担保法律规定的更是少之又少，只有在我国《民事诉讼法》第二百零八条中有所涉及：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”而在执行和解协议中对执行担保人的法律地位却没有相关的法律规定，只是在司法实践当中，随着我国市场经济深入发展，民众法律意识的不断增强，有许多申请执行人出于对执行和解风险的考虑而选择执行担保的方式来签订执行和解协议。但是根据《民事诉讼法》二百零八条的规定：“被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”， 这一法条本身并不具有很强的现实意义，原因是如果被执行人能够提供担保财产的话，就不会出现执行不到位，而跟申请人去签订执行和解协议，至于在执行和解协议中对执行担保人的法律地位更没有相关的法律规定，因此笔者认为只能借鉴《担保法》与《物权法》的相关担保原理来研究在执行和解协议中对执行担保人的法律地位及责任问题。

    三、执行和解协议中对担保人执行难的原因

　　笔者认为执行和解协议中对担保人执行难的原因主要有法院内部出现的片面强调执结率，只重视案结，而不重视事了，从而忽视了执行和解的真正意义之所在。综合起来当前存在以下原因：

    1、执行和解协议能否作为强制执行的依据。关于执行和解协议效力，目前在理论界有三种观点：一种观点认为，执行和解协议本身不具有执行力；另一种观点认为，双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行法院确认的，执行法院经审查，认定和解协议系自愿、合法的，可以裁定对原生效法律文书终结执行，并认可该和解协议具有执行力；第三种观点将和解协议分为一般的和解协议和特殊的和解协议。一般的和解协议即现行民事诉讼法规定的和解协议，一方当事人不履行的，对方当事人可以申请执行原生效法律文书；特殊和解协议即双方当事人明确约定以其代替原生效法律文书的和解协议。双方当事人达成特殊和解协议的，执行法院裁定终结执行。一方当事人不履行特殊和解协议的，对方当事人可以另行起诉。在执行和解中，和解协议不能取代已生效法律文书的效力。执行和解只是改变原执行依据所确定的权利义务的内容，并不能改变或消灭执行依据的效力。因为和解协议本质上是当事人对私权的处分，达成和解协议的过程中，不存在国家公权力的干预。执行和解对执行机构的拘束力，只体现为执行机构暂时停止执行程序，以示对当事人私权的尊重，并不可直接依据和解协议以强制执行。如果赋予和解协议以执行力，就意味着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权力作出的法律文书的效力。只有法律规定的生效法律文书才具有执行力，执行根据是由法律明确规定的，其他任何文书并未被法律赋予强制执行力。一般的民事合同不经审判、仲裁或其他方式不能取得执行力。由于执行和解协议不是执行根据，因此，和解一方不履行协议规定的内容的，执行机构不能依照当事人的申请直接执行和解协议。

    2、执行和解协议中担保人能否被追加为被执行人。债务人未履行执行和解协议，恢复执行后人民法院可否直接裁定由和解协议中的担保人代为履行？即在和解协议中由担保人提供担保的，履行期限届满后，债务人不履行，债权人申请恢复执行时追加担保人为共同被执行人的，对此，目前在执行实践中，也有两种不同的认识。一种意见认为，不能直接裁定由担保人代为履行，也不能追加担保人为被执行人。其理由是恢复执行后据以执行的是原生效法律文书。另一种意见认为，可以直接裁定由担保人代为履行。其理由是，对申请人在法定的申请恢复执行期限内申请恢复执行，担保真实有效的，执行法院经审查，可以直接裁定担保人在担保范围内承担责任。笔者认为在执行和解协议中的担保不属于《民事诉讼法》第208条规定的执行担保。执行担保是指在执行过程中被执行人向执行法院提出暂缓执行已被执行依据所确认的义务而提供担保并经申请执行人同意的担保方式。对于执行担保，如被执行人在暂缓执行期限内未履行执行根据所确定的义务，法律明确规定执行法院可直接执行担保财产或担保人的财产，而执行和解协议中的担保则既可能是担保人为被执行人的债务而向申请执行人提供的担保、也可能是担保人为申请执行人的案外债务人的债务而向申请执行人提供的担保，但都不是向执行法院提出的担保。而执行和解协议中的担保，是对和解协议所确定的债务的担保，现行法律及司法解释并没有规定可直接执行担保人的财产。根据现行法律规定，人民法院的执行依据是生效的法律文书，而执行和解协议并不是法定的执行依据，和解协议一旦没有履行，债权人申请恢复执行的仍是原执行依据，执行和解协议不具有强制执行的效力。

　  3、执行和解协议中的执行担保人法律责任承担问题

　　《民事诉讼法》第211条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。”执行和解的原则有两条：一是双方当事人自愿，通过平等协商，自主处分法律文书确定的权利义务关系；二是和解协议内容合法，不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不违反法律、法规的强制性规定，不违背善良风俗和公共道德。执行和解有利于案件的执行、避免上访、增加和谐因素、维护社会稳定，应当大力倡导。因此，如果执行和解协议被执行人履行完毕，就已经达到了案结事了的目的，被执行人的也不要承担相应的法律责任，因此，在此种情况下，就不存在执行担保人还要承担担保责任的问题，这也不是笔者要研究此问题的情况。笔者要研究的是如果存在执行担保且签订了执行和解协议，但是被执行人没有履行的情况下，执行担保人责任承担的情况，法律对此并没有规定。根据我国《民事诉讼法》第二百零七条第二款的规定“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此，我们可以看出在执行和解协议且提供担保的情况下，当事人只能是恢复对原生效法律文书的执行，根据我国《担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”由此，原来的执行和解协议已经失去法律效力，因此担保人就没有了承担法律责任的依据，照此推理，执行担保就失去了其应有的意义。

    4、执行和解协议无强制执行力。我国民事诉讼法第二百三十条第二款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《适用民诉法若干意见》）第266条规定，一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。可见，和解协议未被遵照执行时，申请人不能依据和解协议申请执行。执行和解协议从本质上说只是当事人之间的合意，法院并未对该类协议予以司法评价和确认，因而缺乏赋予国家强制力的基础。执行过程中，之所以允许申请执行人和被执行人协商变更执行事项，是对当事人意思自治的尊重。执行和解协议中的担保条款，是执行和解协议的一部分，执行和解协议不具有强制效力，其中的担保条款当然没有强制执行力。

    5、恢复执行的是原生效法律文书。根据民事诉讼法第二百三十条第二款和《适用民诉法若干意见》第266条的规定，一方当事人不履行和解协议，人民法院应当依申请恢复执行原生效法律文书。　

    四、解决执行和解协议中对担保人执行难的对策

    笔者觉得要克服执行和解协议中对担保人的执行困境，有以下几点建议：

　　（一）可以借鉴担保的有关原理及法律规定，但是应当有所区别。虽然我国《担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”但同时，我国《担保法》第五条的也有例外规定“担保合同另有约定的，按照约定。”因此，可以利用这一条，为执行和解协议中被执行人没有履行法律义务，但是担保合同仍然有效提供法律依据。在此种情况下，被执行人没有履行执行和解协议确定的义务，可以追究执行担保人相关的法律责任。

　　（二）笔者建议赋予执行担保人与被执行人同样的法律地位，对在执行和解协议中，要确定保证人与被执行人在执行程序中的地位一致，保证人向人民法院担保的是被执行人履行已生效的判决裁定，如保证人拒不履行保证义务，当然可以追究其拒不履法律生效判决的法律责任。加大对其的的惩罚力度，建议出台相关司法解释。除情势变更或不可抗力等原因外，对被执行人与执行担保人故意利用和解手段拖延时间、逃避债务、拒绝履行生效法律文书等行为，要及时采取罚款、拘留等强制制裁措施，情节严重的，可以移送公安机关追究其刑事责任。因为执行和解协议中的担保不同于执行担保。我国民事诉讼法第二百三十一条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。由此可知，执行担保必须满足以下条件：首先，被执行人向法院提出提供担保以暂缓执行的请求；其次，担保人必须证明自己有与债务相当的财产；再次，人民法院需对担保人进行审查，了解担保人的身份、住址、工作单位、收入等情况；最后，必须得到申请人的同意。同时，明确执行和解协议的效力是执行和解制度中的核心问题。因为执行和解协议效力的有无及高低将直接决定执行和解制度的运作模式及程序，从而影响执行和解制度整体功效的发挥。根据我国现行法律及司法解释的规定来看，在执行过程中，双方当事人可以对履行方式、时间以及履行义务的主体等内容进行和解。在达成和解协议后，如一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可申请恢复对原生效法律文书的执行。只是在当事人之间达成和解协议合法有效并履行完毕的情况下，人民法院可作执行结案处理。可见，我国法律及司法解释赋予执行和解协议的效力是很低的。甚至可以说未作规定。因为，司法解释仅就已履行完毕的和解协议的效力予以确认，而对未履行的和解协议的效力则并未作出明确的规定。由于和解协议没有明确的法律效力，在司法实践中当事人任意反悔的现象大肆泛滥。这也为当事人借达成和解协议之机，争取时间转移、隐匿财产提供了方便之门。不但损害了申请执行人的合法权益，人为的延长了诉讼周期，也使这一制度形同虚设，从根本上否定了其本身所应具有的积极价值，也使得这些执行中的相关规定在适用中显现出了不足和矛盾。还要明确地规定执行和解协议的效力，可以有效的保护当事人合法权益。一旦和解协议达成以后，就形成一项独立的债权债务关系，此时，执行和解协议将具有一般合同的效力，对于一方当事人不履行执行和解协议或者不完全履行执行和解协议的内容，另一方当事人就可以通过多种途径来维护自身的合法权益。首先，可以依据我国现行法律的规定申请原生效法律文书的内容，若原生效判决的内容已经无法履行，如存在当事人隐匿、转移财产，或标的物灭失等多种情况，此时，一方当事人就可以依据执行和解协议申请执行和解协议的内容，或者依据执行和解协议另行提起诉讼。这时，可以完全的适用《合同法》的相关规定，要求对方承担违约责任、损害赔偿责任等，继而全面保障了当事人合法权益的实现，这样既不显当事人权利救济形式的单一，也有利于当事人在不同类型的权利受损的情况下选择对其有利的权利救济方式，顺利地解决了在实践中所出现的上述几个问题。

    （三）出台相关的司法解释，笔者建议可以这样规定：在立法上赋予申请执行人在对方当事人不履行执行和解协议时，有选择申请恢复执行原生效法律文书还是继续执行和解协议的权利；如果申请执行人选择继续执行和解协议，那么对于执行和解中的担保也应赋予与执行担保同样的法律效力，即被执行人如果未履行和解协议，申请执行人可以申请法院裁定强制执行和解协议中担保人的财产，以实现担保人对其在和解协议中所承诺的担保责任。这样才能有效防止缺乏诚信的被执行人拖延执行甚至实施执行欺诈，同时也能有效促使和解协议中的被执行人和担保人全面履行义务，切实保障当事人的合法权益，维护司法权威。

    （四）加强对执行和解案件的监督力度，特别是要加强对执行和解协议的释明力度，充分告知申请执行人、被执行人、执行担保人的责任风险责任意识。同时，要引导当事人牢固树立诚信意识和履约意识，明确告知双方签订和解协议后的风险责任归属。特别是要告知执行担保人要加强对被执行人的监督力度，切实要求其督促被执行人履行执行和解协议，否则其也会追究相关的法律责任。同时，执行人员应严格遵守最高法院的《执行规定》，只有在执行和解协议已履行完毕的情况下，案件执行才算结案，避免出现片面追求和解率的情况。进一步完善对执行法官的考核制度，促使执行法官既要执行和解率，又要实际履行率。在立法上赋予和解协议相应的法律效力，使其成为强制执行的依据。一方面，《民事诉讼法》规定，当事人在执行程序中享有和解的权利，其行使和解权利而达成的和解协议理当得到尊重，否则，当事人的和解权利就失去其应有的意义。另一方面，和解协议虽然是当事人在执行程序中自行协商达成的，但经过人民法院审查后，认为不违背国家法律规定，未侵犯国家、集体或他人的利益的，就应当赋予和解协议与调解协议同等的法律效力，也就是说，若一方当事人不履行和解协议，法院可以根据对方当事人的申请，采取强制执行措施。倘若当事人的和解协议没有这种法律上的约束力，那么，规定执行和解制度是没有任何实际价值的。当然，执行和解协议的法律效力是与诉讼和解的法律效力同时产生的，立法上若没有对诉讼和解制度化， 也不可能直接产生执行和解制度。因此，建议《民事诉讼法》能够赋予和解制度化、法律化的特征，使和解协议对当事人具有约束力。与此同时，赋予当事人执行和解协议的选择权。当和解协议不被履行而产生争议时，当事人可以选择执行和解协议，也可以选择执行原生效法律文书。赋予双方当事人民事选择权是世界各国普遍确认的一种基本做法，它以双方当事人形成的契约为基础，以处分自己依法享有的诉讼权利为内容。其实，无论是执行原法律文书，还是执行和解协议，都是对当事人双方民事权利义务关系的实现，而且和解协议的执行更容易为双方当事人所接受。并根据执行和解协议的履行情况确定结案方式。对于即时履行的执行和解案件做执行结案处理是没有任何争议的，对于延后履行、分期履行的案件应如何处理，立法上没有明确的规定。对这一问题应在执行规范中作出统一的规定。由于执行和解协议履行的不确定性，如果将此类案件统一做结案处理显然有些不妥，因此建议，对此类案件，在执行和解协议达成而没有履行的情况下，应先由法院裁定中止执行，待当事人完全履行完毕后再做结案处理，或者当事人在未履行或未完全履行后能够及时恢复执行程序。当事人达成和解协议后，法院应解除强制执行措施。当事人在人民法院对其财产采取强制执行措施后，为了能够及时摆脱财产受限的状况，通常较为容易在此时寻求达成和解协议。在执行和解协议效力被确定的前提下，法院完全可以采取较为灵活的方式来处理执行和解前的强制执行措施。首先，当事人双方达成的和解协议有权对强制执行措施的处理进行约定，如约定不撤销等，有约定的就依其约定。其次，如果当事人没有约定，在当事人提供了有效担保后，应当由法院裁定撤销强制措施，防止因撤销强制措施可能给今后恢复执行造成的困难。这样，既可以保障申请人的合法权益，又不违背执行和解协议的内在要求。

    （五）借鉴他国的先进经验，结合我国的实际状况，我国法律、司法解释应赋予执行和解协议相应的法律效力。而赋予执行和解协议相应法律效力的前提是，人民法院应当对执行和解协议加大司法审查力度，以确保其合法性。因为只有合法有效的协议，才对当事人产生法律约束力。实际上，最高法院《执行规定》已赋予了人民法院的司法审查权。《执行规定》第87条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。在这里对和解协议“合法”性的审查主体当然不是双方当事人，而应是人民法院。在对和解协议进行司法审查确保其合法的基础上，赋予其相应的法律效力是符合法理精神的。至于赋予何种法律效力，笔者认为在现阶段，执行和解协议的达成本身就是申请执行人部分债权的放弃、履行期限的延迟、履行方式的变更或者是对被执行人部分债务的免除，因此，本质上来说，执行和解协议对被执行人是有利的，退一步讲这也是申请执行人的无奈之举。在这种情况下，如果被执行人对和解协议反悔，可赋予申请执行人选择权，即申请执行人可以申请执行原生效法律文书或继续强制执行和解协议，以充分保护申请执行人的合法权益，加大对被执行人的惩罚力度，从而促使被执行人积极的履行和解协议，发挥这一制度所应有的功效。

    （六）教育执行担保人要有诚实守信意识，目前这种不诚信的行为严重影响法院的执行。因此，笔者建议法院系统应当建立自己的征信系统，把执行担保人如果不履行法律确定的义务，也记录到征信系统当中。不断通过宣传教育使当事人双方都能够按照这一原则进行民商事活动，这样就可以避免或减少不必要的纠纷与损失。

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）