【摘要】：执行难已经突破法院的范围,发展成为一个社会问题。民事执行理论存在和发展的目的应该是千方百计为了攻克执行难、保证实现债权人依据生效法律文书实现债权、维护社会稳定及和谐发展而努力。本文试图从执行实践中执行难、民事执行法律不健全、法院内部在执行工作中出现的问题等为出发点，从而引发对执行权、执行理论相关制度以及困扰法院的执行结案等问题进行思考，以期找出些许方法或建议，完善我国执行立法及执行实践。

    一、执行实践中存在的问题。

    （一）执行难。

    1、涉及人身赔偿的案件难以执行。这类案件主要有机动车交通事故责任纠纷案件和刑事附带民事案件，交通肇事赔偿案件，往往造成受害人伤亡，这类案件赔偿数额较大，肇事车辆大多为农用车、小三轮、摩托车，且大多数没有投保险，一旦发生交通事故，面对巨额的赔偿数额，肇事方根本没有能力 或者根本不愿去主动赔偿。而申请执行人在致残甚至家人已致死的情况下未能得到赔偿，转而信访、上访、非正常访，给法院施加压力。刑事附带民事案件则由于绝大多数被执行人在监狱服刑，其家庭共同财产难以分割，个人财产难以确定，其家属往往对赔偿带有抵触情绪，造成案件执行困难。

    2、被执行人难找、被执行财产难寻。目前相当一部分被执行人常年外出打工，执行干警只能依靠相关基层村委干部、邻居或申请人提供的线索进行寻找，但知悉被执行人员信息的人员怕连累到自己或伤邻里关系而不愿向法院提供相关信息。在这期间，部分被执行人转移、隐匿财产，执行干警没有侦查权，难以取得确凿的法律证据，无法对被执行人进行处罚。  

    3、被执行人为政府、村民小组的案件执行阻力大。涉政府案件执行过程中，常出现一些部门先是推、拖，讲困难，实在躲避不过执行，便直接找其上级主管部门向法院说情。执行过程中还遇到因为换了领导，新领导有不买旧账、故意推脱责任的现象。而且在我国法院目前人事权和财力都依赖当地政府的大环境下，无疑会影响对该类案件的执行。涉村组案件中，通常被执行人是包括大多数村民在内的集体组织，由于村组成员大部分为农民，缺乏法律知识，当执行不利于村组一方时，就招来了大部分村民的反对与阻挠，处理稍有不当，有可能导致群体性事件或集体上访，直接影响农村的社会稳定。

    4、以调解书为执行依据的案件被执行人转移财产、逃避债务的现象困扰执行实践。目前，人民法院在“调解为主，调判结合”大基调下，将调解率作为考核依据，一大批案件以调解结案。调解活动对于化解当事人之间的矛盾，实现案结事了，促进社会和谐，解决法院案多人少、编制不足等问题确实起到了积极的作用，但过于强调调解结案率，也带来了一些列的后续问题。就目前笔者所在法院执行局受理的案件中，以调解书为执行依据的案件占多数，但很难排除有些当事人故意利用调解来拖延时间以逃避债务，且审判环节基本上均未采取保全措施，从一定程度上为个别被执行人转移财产或逃避执行造成了机会。

    （二）民事执行法律不健全。

    1、执行机构设置不合理。执行人员权力聚执行权和审判权于一身，权力高度集中，又缺乏相应的监督机制，当事人主体地位被虚化，无形中为执行腐败创造了生长的环境。

    2、现行法律对执行和解协议的效力没有明确规定，使得司法实践中对其认识和理解不统一，影响了法院执行工作和法律尊严。 由于现行法律没有赋予执行和解协议强制执行力，也没有对违反协议方规定相应的惩罚措施，这就促使一些当事人尤其是被执行人假借和解，实为故意拖延履行期间，转移财产，使案件久拖不决。在现行法律的规定下，法院执行局对被这种案件的执行人是没有其他办法的，只能对其好言相劝，除非少数老赖分子，可以对其进行司法拘留十五天，但其实在司法实践中，这种司法拘留对于老赖的惩戒作用是可以忽略不计的。

    3、制裁措施不完善，对失信被执行人威慑效果有限。俗称“老赖”的失信被执行人钻法律空子、故意逃避债务，有履行能力而拒不履行的违法行为都是我们在执行实践中经常遇见的，但法律、法规对这些行为的处罚显得比较轻弱，缺乏处罚和打击力度，不能起到教育和震慑被执行人的作用，直接影响了执行的效率和效果。

    4、执行结案方式缺乏法律依据，如根据《中央政法委、最高人民法院关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》，规定有终结本次执行这一种结案方式，但还没上升到法律层面予以规定，使得法院在遇到类似问题时显得无所适从。

    （三）法院内部在执行工作中出现的问题。

    1、法院内部考核机制不够科学。考核的部分项目与法院实际情况脱离，比如一个执行案件因人员变动而承办人有所变更，那该案的考核人算谁，如果算之前的承办人，那将必定影响现今承办人的办案动力。还有有些案件扣划被执行人每月部分工资以实现申请人债权，但如果案件标的额较大，要扣很多年才能全部到位，那该案结案时间怎么算也是困扰执行员的问题。此外，执行局案件的评查工作也是一大难题，因为实际情况是执行局为了达到上级考核的指标而采取先执行得财产才立案的方法，而案件的评查工作并没有考虑到这个问题，这势必会导致案件卷宗材料时间上的混乱而很难通过评查。而且由于考核的项目众多，在加上政府的其他绩效考评等，严重分散了办案人员的精力，使执行法官花很多时间应付各项考核指标，而削弱了办案的精力。

    2、立案审查案件不够细心，导致有些执行内容表述不准确或模棱两可或缺项或根本就没有操作性的生效法律文书成为了执行依据，比如有些离婚案件涉及到房产分割时判决原、被告分别居住上下楼、继承纠纷案件判决多个继承人继承财产时没考虑到财产是否适合分割及可否执行等。

    3、拍卖不及时。现在很多基层法院所有拍卖工作都由中院统一行使，虽然减轻了基层院的一些工作，但也出现拍卖不及时的问题。而所扣押或者查封的被执行人财产因为拍卖不及时，导致财产贬值或者毁损，不利于实现债权人的债权也浪费了司法资源。

    4、执行队伍不够壮大，面临执行案件多，执行法官少的问题。目前，就笔者所在单位执行局而言，全局只有4名执行法官，执行法警1名，书记员3名（含1名聘用人员）。而按上级法院的要求，基层院也要设立执行一、二庭，以我局现有的人员配备来看更显得量少力微。同时还面临执行人员年龄老化、应用新技术能力不足、部分执行干警有消极应战心态等问题。

    5、审判和执行脱节，内部配合不到位由于法院内部机构问题，思想上仍存在着审执分立，各审判庭与执行局之间相互协调不到位，相互配合不默契，审判人员对案件的处理仅考虑案件的法律效果，未给当事人权利实现打下基础。[1]

    二、民事执行权的分析

    民事执行权是整个民事执行理论的核心和出发点，唯有准确定位其权属，才能科学地围绕其建立一整套完备的执行制度。

    （一）民事执行权的性质和概念。

    长期以来，理论界对执行权到底是何种权力存在分歧，主要争议在于执行权到底是像审判权一样的司法权还是要求具有主动性、效率性等特征的行政权，抑或是司法权与行政权并存的一种司法行政权。笔者认为，应将执行权限定在有一定条件下的司法权的范畴比较妥当，过多的考虑执行权的行政权特性只会加大理论与实际的隔阂。毕竟从执行的依据上看，能成为执行依据的大部分都是经过法院相应的程序后而形成的包括判决书、裁定书及调解书等由法院审判部门作出的生效法律文书，虽然执行依据还包括公正债权文书、行政处罚决定、仲裁裁决书等，但相对于前者，后者的数量无疑是少数的。也正因为此，国家才将执行权由法院来代表国家行使，权力行使的便利性就是很好的理由。因为很多申请执行人都是通过诉讼才走到执行，实现生效法律文书确定的债权要找法院其实就是一种惯性的本能的思维。而从法院来讲，在执行过程中，审判与执行永远有这千丝万缕的情愫，我们暂且不考虑严格审执分离等问题，单从了解被执行人情况这一项，审判部门就是一个很好的“咨询机关”。所以本人支持给执行权下这样的定义：民事执行权是执行机关运用国家强制力，强制义务人履行民事义务，实现权利人民事权利的司法权力。[2]

    （二）民事执行权的构造与配置。

    执行权的二分法目前是一种主流观点，也就是在民事执行中，民事执行权的行使分为两个方面，一为执行裁决权，二为执行实施权。执行裁决权是指在执行过程中负责对执行中有关事项进行裁决的权力。主要工作有对案外人异议的审查处理、追加、变更被执行人、对等等事项做出裁决的权力。执行实施权是指执行人员按照执行命令实施具体的强制执行措施的权力。所谓执行裁决权与执行实施权的分离,就是执行裁决权与执行实施权由同一人民法院的不同内设机构和不同的执行人员行使(人民法院可以通过调整机构设置和人员配备,在执行机构 如执行)局 内分别设立承担执行裁决职能和执行实施职能的机构,执行的裁决权应由具有审判职称的执行法官行使,执行的实施权可由非审判职称的执行员行使。[3]

    实践中的做法大多是将执行机构内设分为执行裁决庭和执行实施庭，这对解决审执分离、限制执行人员权力过大等问题具有极大的促进作用，也减轻了执行员日常工作量，使其能有更大的精力投入到执行实施中，从而提高执行效率。但目前法院执行部门干警力量不足的问题依然严峻，该制度的落实与完善仍有待加强。

    三、对民事执行制度的完善性思考

    （一）财产调查制度。

    调查财产是是执行工作开展的开始和重点工作，根据我国现行民事执行法律关于财产调查制度的规定，概况起来有申请执行人自行提供、被执行人报告或申报及法院依职权调查三种财产方式。前两种方式在执行中表现出各自的缺陷：申请执行人由于缺乏相关的专业知识与调查权限，其提供的财产线索往往有限且具有不确定性；被执行人财产申报由于现行法律制度没有规定对不申报或不如实申报财产状况的被执行人惩罚措施方面缺乏相应的法律规定，很少有被执行人仅仅因为未如实向执行法院申报财产而受制裁的情形发生。因此，笔者认为，应该在现有方式的基础上，对我国民事执行财产调查制度提出如下完善的构想。

    1、法律上赋予申请执行人调查财产更多的权力支持。可以考虑从案件进入执行程序后，由法院出具相关书函给申请人，该书函可视为申请执行人调查财产的“绿卡”，当然也要限定好其调查财产的范围和权限。申请人可持法院出具的相关书函在权限范围内进行调查，相关单位和个人要给予协助和配合。如此，不仅调动了申请执行人的积极性，还减轻了法院的工作量，最大程度上让申请人理解执行工作，降低甚至是避免涉诉信访的发生。

    2、以有效的程序确保债务人如实申报，并明确规定相应的制裁措施。

    借鉴不同国家与地区成熟经验并结合我国实际，债务人财产申报制度可以在现有制度的基础上从如下措施中加以完善。（1）完善社会诚信体系，建立有效的诚信监督机制。可借鉴国外建立征信制度，由专门的征信机构对有关个人和单位的资产信用状况进行调查，从而行为完备的信用信息库，为市场交易及法院执行提供服务，从而促使整个社会讲信用，守诚信；（2）拓宽申报财产的主体。财产申报主体应不局限于被执行人本人，对于被执行人为自然人的，应该将其共有财产的其他主体也规定为申报主体，如被执行人的配偶、家人等；（3）创新法院调查财产手段。积极发动申请人及社会人士的协助调查作用，同时充分利用高科技手段进行财产调查，如完善执行查控系统的财产调查范围并充分利用该系统；（4）适当采取财产申报听证。若法院发现或债权人提出债务人的申报可能存在虚假情况的，法院应当传唤债务人到法院接受询问，并通知债权人到庭听证；经法庭许可，债权人可反驳债务人明显虚假的陈述。

    对于债务人不按照前述程序如实申报，存在拒不申报财产状况、提供虚假情况或隐匿财产行为的，法律应当明确规定相应的制裁措施。对被执行人不申报或不如实申报的行为，属违反积极的作为义务，自应承担相应的否定性的法律后果。为此，制度设计上，对拒绝申报或不如实申报的被执行人可据情予以罚款、拘留甚至科以拒不执行判决、裁定罪等刑事制裁，在现有条件下还可考虑参照适用《民事诉讼法》第102条第6款之规定制裁。[4]

    （二）评估、拍卖制度。

    法院对外委托评估指的是法院对需要经过拍卖程序以偿还债务的被执行人的被查封、扣押的动产或不动产，通过随机选定的评估机构，对其价值进行评估，以确定其价值的行为。法院强制拍卖是指人民法院执行机关按照有关法律规定，将所查封、扣押的债务人财产自行或委托有资质的拍卖机关予以拍卖的行为，是一种典型的法院执行措施。实践中评估、拍卖被执行人财产是实现申请人债权的重要手段，但在实践中该制度也存在着许多问题，如影响执行效率、评估拍卖收费偏高、缺乏完善的监督管理等。为完善评估、拍卖制度，可以考虑从以下几点着手：1、将托拍卖事务收回案件受理法院执行局，由执行局内设综合部门行使，既实现与执行主办人的分离，又解决影响执行效率的问题；2、细化评估、拍卖相关费用的规定。评估标的物不需拍卖的，按评估价计算评估费;评估标的物经拍卖成交的,按成交价计付评估费；经降价拍卖仍然未能成交以物抵债的，按抵债的价格计付评估费。另外，明确拍卖收费的标准，尤其是收费的下限；3、强化对评估、拍卖过程的监督管理。要健全法律监督机制。使评估、拍卖的程序、处罚措施等都有法可依。同时完善法院的委托评估、拍卖工作制度，提高承办人员均责任感，对评估、拍卖行为进行有效监督和监管，及时裁决纠纷。

    （三）执行和解制度。

    执行和解是民事执行的一项重要制度，是当事人意思自治的体现和运用，能有效而及时地化解矛盾、维护社会稳定。在便于履行、缓减当事人间冲突、节约执行成本等功能方面发挥着重要作用。但我国民事诉讼法对执行和解制度的相关规定不够完善．给司法实践造成了诸多问题。如执行和解没有限定和解次数，法律上也没有赋予和解协议强制执行力,也没有对违反协议方规定相应的惩罚措施，这就促使一些当事人尤其是被执行人假借和解之义，故意拖延履行期间，使案件久拖不决。既损害申请人的利益又破坏了司法威信。要完善和解制度，笔者认为应该从以下几方面入手：1、赋予和解协议强制执行力及合同性质的效力，并对不按和解协议履行义务的被执行人给予罚款、拘留等对应责任的惩罚措施；2、在执行和解中建立担保制度。执行和解中的担保可以借鉴《民事诉讼法》和《担保法》中关于担保的规定，一般包括两种方式。一是由被执行人自行提供担保。在此情况下，只能提供物保。如果允许被执行人自行提供人保，仍然是空头承诺。被执行人提供的财产以案件的执行标的为限，而不能是和解协议中约定的金额。一般而言，和解协议中约定的金额往往小于执行标的，一旦被执行人不履行和解协议，申请执行人势必申请恢复对原法律文书的执行。这时，执行担保财产就不足以清偿全部债权，给执行工作增添了难度。二是由第三人自愿为被执行人提供的担保。包括物保和人保，由双方选定其一。第三人提供的担保额以执行标的为限。执行员应当告知第三人提供担保的法律后果，同时告知第三人维护其权利的救济途径。[5]3、严格控制和解协议的签订次数。杜绝当事人通过多次和解，拖延时间、规避执行，造成司法资源的浪费，也给当事人造成了诉累。因此为维护法律的权威性，保证执行效率。笔者建议和解协议以签订一次为原则，视案件具体情况可以适当延长1-2次。

    （四）完善执行震慑制度。

    我国在《民事诉讼法》、最高人民法院的《执行规定》对被执行人都规定了制裁措施，表面上看我国规定的制裁措施不少,也与刑事制裁措施相结合,但总体来说制裁措施仍不够系统、全面,而且没有明确规定执行的方法，导致执行措施不能有效发挥作用,因而完善民事执行措施,如规定:对拒不执行法院裁判情节恶劣的,可延长拘留时间或连续拘留;对被执行者长期外逃者,法院可以依法委托公安机关予以通缉逮捕等。并且,对我国刑法第313条拒不履行判决、裁定罪的构成要件进行细化，将该条文犯罪时间、情节严重等不明确的问题提出具体可操作的细化标准。同时还可参照美国的做法,设立“藐视法庭罪”。将被执行人有履行能力,但无司法解释规定的情节严重的情形,即消极对抗、拒不执行法院裁判,后果严重的,列为“藐视法庭罪”。此外，还要完善公布失信被执行人名单制度，适当降低入选资格条件，扩大震慑面。且对单位和个人、城市和农村等根据不同具体情况制定不同实施细则。如对于企事业单位等具有实业单位性质的失信被执行人，将其纳入失信被执行人名单并公布，以及向相关部门通告的，将会取得良好效果；对于边远农村地区的失信被执行人，效果就没那么明显，比如限制其出境或者高消费等会显得没多大必要。    

    四、对执行结案方式的思考。

    执行案件的结案方式目前存在法律规定不足以满足现实需求的问题，概而言之就是法律规定的要求要高于现实。有法可依的结案方式是基于一种理想的状态下的假设条件，一种情况就是一个执行案件能完全实现债务人的债权或者说是其能自愿承受的债权（如自愿放弃部分债权）；另一种就是该案件没必要执行下去了，如终结执行的情况。

    总结我国现行法律法规及司法解释关于结案的规定，大概有这些：1、裁定不予执行；2、执行完毕；3、裁定终结执行；4、当事人之间达成执行和解协议并履行完毕；5、撤销案件；6、作委托结案处理等方式。在全国集中清理执行积案活动中，中央政法委、最高人民法院《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》（以下简称《结案标准》）下发后，执行案件结案方式又增加了一种，即裁定终结本次执行。而执行实践中，各法院根据实际情况，或为了完成相关考核指标，或为了完善法律规定，出现了一些法律规定以外的结案方式。有裁定驳回执行申请、自动履行、和解执行（包括分期履行和只要达成和解协议就作结案处理的）、强制执行、中止执行、委托执行、提级执行等。不可否认实践中的结案方式有些是为了应付上级部门关于结案率的考核，出现了一些如只要达成和解协议就作和解结案处理的、委托案件委托出去后就作结案处理等并未实际意义上完全实现债权人的债权的案件归入结案范围，这样做的弊端是“慢性病”式地对司法造成损害。因为它将导致积案越积越多，不仅不利于债权人权益的实现，而且还影响到社会稳定。但不可否认，有些是对完善执行结案立法、解决现实需要所必须的。如裁定驳回执行申请，这种结案方式主要是对在执行立案后发现不符合法律规定受理条件的执行案件予以裁定驳回执行申请，此种结案方式目前法律上未作相应规定，有待将来的立法予以完善。还有对于达成执行和解协议并确保能分期履行的，如双方达成和解协议让法院裁定让协助执行单位定期扣划被执行人工资和其他稳定性收入的和解结案。如果按照法律规定和解结案必须全部履行完毕的才算结案，将此这类案件无法结案，有些因为标的额大，要履行扣款期限长的案件将困扰法院。因为从逻辑上来说该类案件其实可以说等于和解履行完毕的，只是因为其不是一时能实现完债权，就硬让其不能结案，实在说不过去，由此也导致有些法院将其裁定终结本次执行的方式结案。但问题就来了，等到若干年后，分期履行完案件全部标的后，如何对该案进行结案处理？难道要为了结案而由法院通知申请人恢复申请执行，然后法院再立案从而作结案处理，明显是为了结案而走一个过场而已，浪费司法资源的同时可能还招来案件当事人的不理解。由于笔者水平和阅历有限，仅从问题的一两方面进行讨论，其实这些问题只是执行结案诸多问题中的冰山一角，其立法完善毫无疑问应引起重视。

    【注释】

    [1]张金娟：《民事执行难问题探究》，载《学术纵横》之发展月刊，第106页。

    [2]牟逍媛：《民事执行难及相关制度研究》，上海交大出版社出版2006年第一版，第56页。

    [3]李秋实，邱晴：《论强制执行中的障碍及对策》，载《理论研究》2010年7月刊。

    [4]慈溪市人民法院：《试论我国民事执行财产调查制度的完善》，

    [5]游卫攀：《浅议执行和解的实践运用》

    （作者单位：广西壮族自治区田阳县人民法院）