【案情】

    2007年9月，被告人邹某、戴某通过林权交易中心公开竞拍取得一块山林的林木采伐经营权。邹某与戴某在合伙合同中约定，邹某出资58万元，戴某出资20万元，盈亏按各自出资比例分配。两被告人办了345个立方的采伐许可证，经商量后，指使工人超额采伐，导致滥伐杉木671立方米。

    【分歧】

    对是否存在主从犯存在两种不同意见。

    第一种意见认为，本案可以区分出主从犯，邹某是主犯，戴某是从犯。因为邹某的出资比戴某多有更大的决定权，滥伐的林木越多，邹某分得的钱也越多，违法所得也更多，可以认定邹某在滥伐林木中起主要作用，是主犯。戴某所占的股份少，其合伙事务的决定权也小，起次要作用，戴某盈利分得的钱也比邹某少，违法所得少，应认定为从犯。

    第二种意见认为，本案两被告人的犯罪行为基本相同，难于区分出谁在犯罪过程中起主要作用，不能以股份的多少来确定违法所得，故不应将邹某认定为主犯。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    我国刑法第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”因此，主犯必须是组织、领导集团进行犯罪活动，或在共同犯罪中起主要作用。从犯罪主观方面来看，本案两被告人都希望通过超额采伐获得更大的利益，并且在明知自己的行为属于滥伐林木会破坏森林的情况下而故意为之。在客观方面，两被告人通过经商量后指使工人违背采伐许可证所规定数量进行采伐，危害结果是由两被告人指使工人实施滥伐发生的。在整个犯罪过程中，犯意表示并不是邹某单独提起的，邹某也不是该次犯罪的纠集者、指挥者和单独的实施者，两被告人的犯罪行为基本相同，不存在谁起主要作用的事实。因此，不能确定谁是本案的主犯。

    邹某与戴某在合伙合同中约定，邹某投入58万元，戴某出资20万元，盈亏按各自出资比例计算。这一约定是合法的民事法律行为，而不是犯罪行为，在合同中约定股份和盈余分配与犯罪行为和犯罪结果都没有关联，不能将合法的民事行为认定为犯罪行为。指使工人滥伐林木不属于合伙中的经营活动，而是犯罪行为，故应当以指使工人滥伐林木这一行为来确定是否存在主从犯。邹某在犯罪过程中并没有单独指使工人滥伐林木，而是在共同商量一致同意后两人指使工人超额采伐，不存在谁起主要、次要作用的问题。虽然，滥伐林木越多，根据合同约定邹某所获得的违法所得也越大，但这是根据合同的约定取得，这一约定是合法的，且这一约定与犯罪行为和结果没有必然的因果关系，故不能认定邹某为主犯。

    另外，这一约定是在犯意表示作出前进行的，此时的约定虽然是对将来的利益进行协议，但完全属于民事合同中的内容，而不是对将来的犯罪所得进行决定，而出资额多的合伙人有更大的决定权是指对合伙事务，即对财产分配处理可按出资额多的合伙人的意见处理，并不包括对合伙事务以外的犯罪行为也享有决定权。

    （作者单位：江西省抚州市中级人民法院 江西省乐安县人民法院）