【案情】

    2013年11月7日，家住野市乡的原告黄某从南昌回到上高，因天色已晚，想快点回到家中，在上高车站拦了被告一李某的摩的就匆匆往家赶。在路过东门路口时，摩的与被告二马某的逆行的三轮车相撞，原告从摩拖车上摔下，造成腰椎压缩性骨折。被告李某看望过住院的黄某，并支付黄某4800元医药费，被告马某未做任何赔偿。

    原告家属经多次与被告李某，马某协商未果，诉至法院要求二被告连带赔偿除去医保后的8661元医疗费、5000元误工费、3000元精神赔偿金。二被告均认为误工费和精神赔偿金过高，并出具交警大队的交通事故责任书，马某负主要责任，李某负次要责任，不同意连带赔偿原告黄某的损失。

    【分歧】

    本案在调解过程中，出现两种不同的观点：

    第一种观点认为，二被告是共同侵权，二被告应承担连带赔偿。其观点主要依据：《人身损害赔偿解释》第三条之规定，共同故意或共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带的责任。《侵权责任法》第八条规定， 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，恰恰是被告李某和被告马某的侵权行为直接结合导致了原告黄某的损害，侵权人的行为对黄某的损害有直接的因果关系。在共同造成黄某损害的情况下，二被告应负连带赔偿责任，至于赔偿份额的如何分担只是二被告之间的事。

    第二种观点认为，二被告是分别侵权，不承担连带责任。其观点主要依据：《侵权责任法》第十二条规定， 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。交通事故只是偶然事件，被告李某和马某事前没任何故意，他们的侵权行为因时间和空间的统一而同时作用在被侵害人黄某的身上，属同时侵权。且交警大队已经出具交通事故责任书，对李某和马某的责任大小能够确定，二被告应按照此法条进行分别赔偿。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，即李某和马某的侵权行为是分别侵权，不承担连带责任。理由如下：

    1、《侵权责任法》第八条  二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。对“共同”理解，笔者认为是指意思联络，对这种意思联络，可以是指有意思的意思联络，即共同故意和无意思的意思联络，即共同过失。其中共同侵权是指侵权人不仅对自己的加害行为持故意的态度，而且与其他加害人事前或者事中进行过“沟通”，侵权人在思想上相互之间达到统一的情况下，造成同一损害后果。而共同过失是指行为人在达成共同的意思情况下，实施某项行为，且行为目的不是为了侵害第三者的权利，在共同实施行为的时候因疏忽或者懈怠而违反了共同的注意，相互提示的义务，未采取合理的措施避免损害的发生，并由此造成同一损害后果。本案中，李某和马某之前素不相识，未进行任何意思沟通，同样也不是在共同完成某项作业的前提过程中而违反了共同注意义务。所以二被告的行为不属共同侵权行为，不能依据《侵权责任法》第八条对原告黄某进行赔偿。

    2、《侵权责任法》第十二条  二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中二被告的侵权行为只是在某个具体的时间和空间上，恰巧同时作用在原告黄某身上，在能够确定李某和马某的责任大小的情况下，被告李某和马某在各自的责任范围内承担分别相应的责任。

    3、《侵权责任法》关于共同侵权的立法指导思想是，严格限制连带责任的适用，严格控制共同侵权的范围。2004年5月1日起施行的最高人民法院《人身损害赔偿解释》与2010年7月1日起施行的《侵权责任法》同属民法范畴，两者相冲突时，依据新法优于旧法的原则，《人身损害赔偿解释》不予适用。在充分尊重《侵权责任法》立法思想的前提下，适用《侵权责任法》，认定二被告属分别侵权行为，不负连带责任。

    （作者单位：江西省上高县人民法院）