【案情】

    农民廖某翻修自家宅基地两层住房，找到工匠齐某签订建房合同，约定由齐某统包建成且施工过程中的工伤责任由齐某承担。齐某组织史某等人共同参与施工，每人报酬相同。在施工过程中，史某不慎从梯子上跌下致残，遂诉至法院，请求廖某和齐某赔偿医疗费等损失共计9000余元。

    【分歧】

    关于史某损失应该由谁承担，庭审中有几种不同意见：

    第一种意见认为，廖某作为发包人，因选任不当，依据《人身损害赔偿解释》第十一条第二款规定，应与齐某共同承担赔偿责任。

    第二种意见认为，廖某翻修低层住房屋，不适用《建筑法》有关资质要求规定，不存在选任不当问题，不承担责任。

    第三种意见认为，齐某与史某等人共同施工，待遇相同，二者不是雇佣关系，因此，廖某和齐某均不承担责任。

    【评析】

    笔者认为，史某损失是否应由廖某和齐某承担，首先应检索史某与廖某、齐某之间有何法律关系，然后依据相应的法律规定处理。

    1、廖某的责任承担。从本案案情看，廖某翻修自家房屋与齐某签订合同，双方系承揽合同关系。但在廖某与史某之间，史某既非承揽合同的当事人，双方又无支付报酬的事实，因此不存在直接的法律关系。

    史某请求廖某承担赔偿责任，唯一的请求权基础就是《人身损害赔偿解释》第十条关于定作人过失的规定，但理由依然不充足：其一，根据《建筑法》规定，农民自建低层房屋，法律并无明确的资质要求，因此廖某将工程交由齐某完成，不存在选任过失；其二，《人身损害赔偿解释》第十条适用的事实前提是“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害”，而史某则属自己跌落致残，其并非承揽人，其损害也不是承揽人所造成。据此，廖某有充足的抗辩理由不承担责任。

    2、齐某的责任承担。史某与齐某之间属劳务支配关系，但此种关系又可区分为“雇佣关系”和“义务帮工”两种性质。但前者是有偿的劳务支配，后者是无偿的劳务支配。史某在齐某统一组织下参与建房工作，并从齐某处获取报酬，虽然其与齐某等人同工同酬，但与齐某共同完成工作不改变二者的劳务支配关系，二人之间应为有偿性质的“雇佣关系”。

    但梳理劳务关系法律适用发现，《侵权责任法》第三十五条关于个人之间劳务关系责任承担的规定和《人身损害赔偿解释》第十一条关于雇佣关系赔偿的规定内容不同，由于史某与齐某之间的劳务关系既为个人劳务关系又为雇佣关系，因而在适用法律方面存在选择性问题，应优先依据《侵权责任法》第三十五条的规定进行处理，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

    因此，本案史某作为个人劳务的提供方能否要求劳务的接受方齐某承担责任，须以齐某是否具有过错为前提。

    （作者单位：河南省桐柏县人民法院）