【案情】

    2009年9月4日，被告李某向原告某银行贷款60000元，约定借期2年。同时，被告李某提供1987年被告汪某第一次婚姻结束时的离婚证，原告与被告汪某签订了抵押担保合同，约定：被告汪某以其现有房产为被告李某的该笔贷款进行抵押担保。但事实上该房产为被告汪某与现任妻子徐某2000年双方所购夫妻共同财产。

    【分歧】

    该抵押合同是否有效，有以下两种意见：              

    一、抵押合同有效。被告方提供被告汪某的离婚证明，银行只需形式审查贷款的材料即可。

    二、抵押合同无效。抵押房产为被告汪某与现任妻子徐某夫妻共同财产，该抵押合同未经徐某同意。

    【评析】

    笔者赞成第二种意见，理由如下：

    首先，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）只是产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。”本案抵押的房产系被告汪某与徐某婚后购得，属夫妻共同财产。被告汪某擅自用夫妻共同房产为被告李某抵押担保，徐某知晓后一直都不认可该抵押行为。

    其次，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项“夫或妻因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。” 被告李某利用被告汪某与前妻付某1987年的离婚证，回避该抵押房产为被告汪某与徐某的夫妻共同财产的事实，使徐某不能表达自己的意思，双方并未取得一致意见，因此抵押合同无效。

    （作者单位：江西省靖安县人民法院）