论文提要：新民事诉讼制度以被动司法为主要特征，奉行法官中立、消极、居中裁判原则，使我国向法治国家的进程迈进了关键的一步，但这种模式难以化解目前困扰法院的执行难问题、涉诉信访增多及老百姓打官司难问题，更难以满足人民法院为大局服务、为人民司法的需要，社会公平正义得不到彻底的维护，成为人民法院参与社会管理创新的瓶颈。针对这些缺陷，笔者提出增设能动司法的模式，构建被动司法主导下的能动司法和被动司法并存的诉讼体系，使人民法院在加强和创新社会管理中有新作为，为社会发展提供更有力的司法保障。

    随着我国进行的司法体制改革进程不断深入，我国大量移植了西方社会的先进法治理念，以实行一步到庭、强化当事人举证、法官中立、司法被动为主的程序正义的西方司法模式在我国已逐步接受，对扼制司法专权、提高办案效率发挥了重要作用，使我国向法治国家建设迈进了关键的一步。但是，这种模式侧重的是法律效果，并不能完全做到案结事了，难以适应新形势、新情况、新要求，更难以满足人民法院为大局服务、为人民司法的需要，社会公平正义得不到彻底的维护，成为人民法院参与社会管理创新的瓶颈，对当今的司法制度提出了强有力的挑战。笔者认为，只有将传统的能动司法有机地揉合到这种模式当中去，在公正高效实现被动司法这一根本要求的基础上实现能动司法，形成二种模式并存的民事诉讼模式，才能充分体现诉讼价值，人民法院的审判职能才能充分发挥，人民法院在加强和创新社会管理中才能大有作为。为此，笔者拟对能动司法作为人民法院参与社会管理创新的有效路径作一粗浅探讨。

    一、适用能动司法参与社会管理创新的必要性

    司法审判是是社会管理的重要方式，积极参与社会管理，既是司法审判工作的一项重要内容，也是司法机关承担的一项重要责任。能动司法主张司法主动参与社会管理，是人民法院立足司法职能，遵循司法基本规律，积极主动拓展司法功能，最大限度地发挥司法主观能动性，最大程度地实现司法的法律价值、社会价值、政治价值的司法活动。[1]也就是说，在处理案件时，法官及法院除了考虑法律规定之外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、道德、政策、民间风俗、社会效果等因素，不拘泥于法律规定，参与社会管理创新，为各种社会不公提供司法救济，去追求法律效果与社会效果的统一，去实现社会公平正义，能动司法是人民法院司法理念的一次重大创新。

    （一）能动司法是现行的中国国情所需

    我国国民的法律素质相对西方先进国家来说，不是很高，尤其是在农村，其法律意识更是不高。[2]虽然移植了西方先进的诉讼模式，但超越了我国现阶段基层群众的接受能力，他们不习惯考虑程序正义，注重的仍是结果正义，认可的仍是客观真实而非法律真实。有纠纷仅知道找政府、找法院，而不会积极地去寻找证据。他们期盼人民法院通过能动司法为他们作主，希望法院通过能动司法给一个说法，而不是得到因为其未遵守先进的诉讼规则而败诉的结局。故此，当事人的诉讼能力从总体上看还是很有限的，法院改革必须注重相关资源的本土化。目前我国正处在经济转型的关键时期，各种矛盾纠纷凸显，人民法院要审理好经济结构战略调整中发生的各种纠纷，为加快转变经济发展方式提供优质的法律服务，这就需要加强和创新社会管理，这就需要适时的能动司法，这是人民法院的历史使命。

    （二）能动司法是法律局限性的必然要求

    法律的局限性主要表现在：一是作为物化的法律条文本身的局限性。法律规范的静止性与司法案件的鲜活性之间的矛盾，决定了在个案的裁判上，必须强化法官的能动司法；二是法律的滞后性决定了法律的局限性。面对形形色色的案件，在法律没有明确规定呈现法律的局限性时，而案件又必须处理，法官不能简单地拒绝裁判，而是要求法官充分发挥能动性，必须强化法官的能动司法，创造性地适用法律，积极而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。

    （三）能动司法是克制虚假诉讼所需

    目前虚假诉讼剧增，侵犯了国家、集体或案外人的合法权益。究其原因：一是当今的诉讼制度要求法官坚守中立、被动、消极司法，对串通的虚假诉讼难以识别；二是未对如何扼制虚假诉讼作出明确规定，也未对虚假诉讼应承担什么后果作出具体规定。三是即使有法律的明确规定，也需要法官充分发挥主观能动性去甄别、去揭穿。虚假诉讼现象撼动了我国刚刚建立起来的司法体制的基石，严重损害了司法权威，侵害了案外人的合法权益，对当今的司法制度提出了强有力的挑战，法院及法官通过能动司法、主动出击是打击虚假诉讼的不二选择。

    （四）能动司法是参与社会管理创新所需

    近年来，人民群众对加强社会管理的呼声越来越高，人民法院要积极参与社会管理创新，要在尊重司法自身规律的同时，愈加强化司法的能动性，敏锐观察、妥善应对新情况、新问题，充分发挥法律维护社会和谐稳定的积极作用。要坚持依法办事与执行政策相结合，既要在法律规定的框架内，充分发挥司法审判工作调整和衡平市场经济主体利益的职能作用，又要在坚持正确适用法律的前提下，根据国家宏观政策的调整，将国家宏观政策的精神和要求切实贯彻到司法审判工作之中。[3]党的十七大提出了当今主要工作是要保增长、保民生、保稳定，要做到“三保”，人民法院必须充分发挥能动作用，主动拓展能动司法领域，主动、积极为社会服务，能动地用司法手段解决社会问题。并把“案结事了”作为司法活动的追求目标，不是简单的案结了事，而是案结事了，积极参与社会管理创新，依法履责，方能促进社会的和谐与稳定。

    二、能动司法在社会管理创新中适用的正当性

    人民法院要善于在党和国家工作的大局中寻找工作的着力点，善于从司法活动中发现社会管理中的漏洞和问题，为党委政府决策提供有价值的参考和依据，要善于主动服务，能动司法，因此能动司法在加强和创新社会管理中的作用尤其重要，能动司法是推进社会管理创新的必然要求，推进社会管理创新是能动司法的应有之义。

    （一）能动司法顺应了社会发展的需要。

    新民主主义革命的40年代中期创立的马锡五审判方式，也包含了司法能动主义的明显倾向，以方便群众为出发点进行巡回审判，办案中紧紧依靠人民群众，倾听群众意见，使审判工作真正适应了当时的社会需要。在一些普通法系国家也存有能动司法的先例。20世纪60年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普通原则，尽管有司法被动主义作为其对立面，但由于它是司法精英推动社会进步的一种方式，在美国和其他西方国家仍然具有很强的生命力。

    （二）现行的法律规定中不乏能动司法的依据

    我国民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”它的适用范围已由最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》严格限定，其目的是极大地降低职权主义的色彩，符合前期审判实践和审判方式改革的要求。

    释明权其实也是能动司法的体现，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”这是我国首次通过司法解释明确法官的释明权。释明的目的是指导当事人作出充分、合理的诉讼行为，告知其具体法律规定，促使当事人明确其诉讼请求，引导其正确诉讼。

    当下，法官的裁量权已经成为影响司法公正与权威的重要问题，如何规范法官的裁量权，最大限度地确保司法公正，已经成为法律界急需解决的问题，如量刑规范化已在全国法院试行。但审判是一门高超的技艺和技能，如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠。[4]因此法官的裁量权有其存在的必要性和重要性，法官通过行使裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，并能很好地实现法律效果与社会效果的统一。

    （三）目前的司法实践证实了能动司法存在的正当性

    陕西省陇县是一个国家级贫困农业县。前几年，这里上访案件居高不下，大量的进京、赴省上访以及到市县缠访闹访事件不断发生，该院因此实施了“能动主义八四司法模式”、“一村一法官”工作机制，[5]驻村法官扮演八种角色，承担十大职责，他们不但当审判员，还当调解员、信息员、宣传员、联络员等等，更好地实现了便民、利民和为民，最大限度地实现了人民群众的利益，最终达到案结事了。[6]陇县法院的有益探索正是改变了当下有时存在的一种浮躁的司法运作，破解了涉法涉诉信访多、执行难、打官司难等长期困扰司法实践的一些难题，直接拉近了法律与乡土、法治与人情、法官与群众的距离，找到了政法工作走群众路线，实现司法公正与效率的切入点，同时也走出了一条既依法维稳，又兼顾情理的新时期维护基层社会稳定的新路子。[7]这是对我国优秀司法传统的继承和回归，是司法的专业化与大众化结合的新模式。

    我国现阶段的社会矛盾往往涉及体制、机制、政策、法律、观念等多方面的因素，绝不仅仅依靠法院一个部门、使用法律一种手段就能解决的。[8]当今，全国各地法院都强化了诉调对接工作，人民调解、行政调解、司法调解“三调”联动机制业已形成，多元纠纷化解模式在化解社会矛盾的作用日益显现，能动司法已渐渐成为人民法院参与社会管理的有效法宝。

    三、能动司法模式的构建设想

    能动司法目前在各地法院积极尝试，笔者认为应按社会管理创新的需求，通过立法或司法解释的形式赋予能动司法的合法性，构建有助于加强和创新社会管理的能动司法模式。

    （一）建立被动司法主导下的能动司法模式

    建立能动司法并非不要被动司法，能动司法也不是恣意妄为，必须注重能动与被动的平衡与协调。一切诉讼模式的构建必须坚持公正与效率相统一的原则。能动司法是虽主张职权主义，但并不是不要中立，其仅在裁判前通过能动查明事实、提供服务，是为了更好地解决问题。就像足球裁判，满场来回移动，就在调查球员的情况，球到谁家都要跟，这并不是否定他公正的立场。中立是指裁判时的中立，而不是查明事实上的中立，不能因为裁判随球运动就说其不公。不能用形式中立代替实质中立，查明事实，使其更加接近客观，就是最好的中立。[9]又由于被动司法对纠正传统司法模式的不足起取了非常重要的作用，对提高审判效率有特别意义，鉴于现在法院案多人少是普遍存在的事实，能动司法又易引发司法专断，因此，笔者认为，构建能动司法模式，应为被动司法主导下的能动司法，并使二种模式相互共存于民事诉讼体系。在适用上应当正确处理二者的关系，二者相互存在同一民事诉讼体系之中，应相互依存、相互促进、相互互补，方能构建我国完整的民事诉讼模式体系。

    （二）能动司法模式的适用领域及原则

    能动司法并不完全等同职权主义诉讼模式，更非局限于法院主动依职权调查取证这一方面，在当今社会转型时期，尤其在我国东西部文化底蕴反差太大、城乡二元化长期存在下，我们应大力拓展能动司法的领域，如法官可以在必要时进行调查收取、核实证据，在必要时扩大释明权、自由裁量权的行使范围，允许法官根据法律目的适用法律。再如通过参与社会管理创新，加强社会治安综合治理，建立大调解机制，赋予这些行为的合法性，为法官能动司法寻求法律的支撑。但笔者认为，更重要的还是制定能动司法适用的原则。

    1、加大对弱者利益保护原则。在当事人主义模式中，无所谓对弱者的保护。其实，对弱势群众利益予以特别关注并非违反了平等原则，现实中各种民事主体在民事行为能力上是大有差异的，而且我国绝大部分地区还处在乡土社会，当事人法律知识、意识相当欠缺，衡量一个社会民主和法治的水平，不应该看它怎样对待这个社会的“高尚者”，而要看它怎样对待这个社会的“卑微者”。[10]因此，在此种情形下应鼓励法官通过能动司法来保护弱者的合法权益。

    2、加大对国家利益、公共利益和案外人利益的保护原则。诉讼欺诈是某些当事人为了达到非法目的，侵吞国家、集体或案外人的权益。这就必须充分体现法院是国家机器的功能，依法行使职权，揭穿其虚假的面纱，进而施以相应的法律制裁，以维护社会公共利益、国家利益和案外人权益，确保司法权威。

    3、加大对社会公平正义的维护原则。公平正义是人类文明的一个永恒主题，是法律永恒追求的基本价值目标，民商事审判工作必须从程序到实体，达到公平、正义、合理、合法，通过法律的解释和适用，公正地认定事实，通过利益衡平，起着公平、正义的作用。因此，法官必须选择正确的法律方法，进而把裁判的法律效果和社会效果有效地统一起来，而这种特别的法律方法即是能动司法，故出于维护社会公平正义之时，能动司法责无旁贷。

    4、赋予法官适用法律的一定创造性原则。司法虽为利益冲突提供了现实解决机制，但立法与司法总是相对滞后的，不可能随着利益的创新与开拓而与时俱进，面对法律空白和法律缺陷，法官应创造性地适用法律，以满足社会不断增长的司法需求，这就要通过立法的形式赋予法官一定的创造性职能，适度赋予法官合理选择和排除适用法律规范的权力，以应对新的利益需求。

    （三）能动司法的限度

    能动司法的确在当今社会转期期间能发挥重要的作用，在社会管理创新中尤其重要，但司法专横也是其缺陷，我们应正确看待其作用，司法者的司法能动性并非是无限度的。法院参与社会管理创新应立足于本职，依法协调社会关系，规范社会行为，促进公平正义，做到到位不越位，也就是能动司法只能在必要的限度内进行。一是能动司法必须在法律的框架内进行。能动司法绝不等同于司法的恣意，其应在法律的框架内运行，才能体现结果的正当性，只有在坚守法律底线的情况下，才能保证能动司法取得良好的社会效果和法律效果。二是能动司法要遵循正当性的原理。司法者的能动司法，要获得社会体认的正当性，不仅要基于理性的判断，而且要遵循正当性的原理，一种具有正当性的司法能动，需要司法者在司法过程中做到合法性与合理性的协调，能动与被动的平衡，法律效果与社会效果的统一。三是能动司法要尊重司法客观规律性。在充分发挥法官、法院的主观能动性时，要尊重司法客观规律，符合立法意图，严格践行社会主义法治理念，遵守法官职业道德，这是人民法院能动司法取得实效的重要前提。

    【注释】

    [1]应勇著：《多措并举，积极应对危机》，载《人民法院报》2009年6月3日，第5版。

    [2]姜启波、潘杰著：《多元纠纷解决机制的重要环节人民法院立案调解调研报告》，载《人民法院报》2009年6月4日，5版。

    [3]公正祥著：《做到“四个坚持”，妥善处理个案》，载《人民法院报》2009年6月3日，5版。

    [4]田成有著：《法官裁量权的价值和规制》，载《人民法院报》2009年6月2日，5版。

    [5]陈立旭著：《基层司法实践的成功典范》，载《人民法院报》2009年5月7日，第4版。

    [6]马克宁著：《“能动主义司法模式”值得借鉴》，载《人民法院报》2009年5月7日，第4版。

    [7]乌永陶著：《陇县法院的经验应大力推广》，载《人民法院报》2009年5月7日，第4版。

    [8]王松著：《法官运用释明权解决纠纷的实例分析》，载《民事审判指导与参考》2007年第4期，第104页。

    [9]冯华著：《在“能动”中彰显中立和公正》，载《人民法院报》2009年4月17日4版。

    [10]付立庆著：《法治的脸谱》，中国检察出入版社，2004年版，第146页。

    （作者单位：江西省高安市人民法院）