1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。2009年4月24日颁布施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》第十四条规定 “合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因此，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才会必然导致合同无效。但何为效力性强制性规定，在司法实践中怎样识别效力性规定和管理性规定。对此，我国法律、行政法规及司法解释并未加以明确。笔者就本文谈一下法律、行政法规中效力性强制性规定的识别。

    一、合同无效的效力性强制性规定只存在于法律、行政法规中

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定“规定合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《合同法》于1999年10月1日起开始实施，《合同法司法解释一》于1999年12月19日通过，因此，从1999年12月19日起，合同是否有效 ，应当以法律、行政法规为依据，而不得以地方法规、行政规章为依据。因此对于违反效力性强制性规定而导致合同无效的，只能是以法律、行政法规中的效力性强制性规定来认定合同无效，因此对于认定合同无效的效力性强制性规定只能存在与法律、行政法规中，而不存在于地方法规、行政规章中。

    二、强制性规范的划分

    在理论界，随着强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规范进一步区分为：效力性强制规范和管理性强制规范。效力性强制规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性强制规范着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以制止其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效。

    最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007年5月30日）对两个规范作了明确阐述：强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。    

    最高人民法院于2009年7月7日在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第15条规定“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。

    一般认为，所谓效力性强制规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。

    所谓管理性强制规范或取缔性强制规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，而只是损害当事人的利益的规范。

    三、效力性强制性规范与管理性强制性规范的区分方法

    理论界与实践中，均将强制性规范划分为效力性强制规范与管理性强制规范，但理论界对于效力性强制规范与管理性强制规范的区分有着不同的观点。

    我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。因此其对效力性强制规范与管理性强制规范区分的方法主要是从行为之法律行为价值与事实行为价值上去区分。如果行为属于法律行为价值就属于效力性强制规范，如果行为属于事实行为价值就属于管理性强制规范。

    现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。

    四、效力性强制性规范的识别

    实践中，一般看一个强制性规范是否是效力强制性规范，会从以下几个方面进行分析：首先，看法律、行政法规有无明确规定。法律、行政法规明确规定违反某一强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性强制性规定。其次，看强制性规定的立法目的和违反该规定的后果。若某强制性规定立法目的是保护国家利益与社会公共利益，违反该规定将损害国家利益或社会公共利益，则该规定属于效力性规定。若某强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规定并不必然损害国家或社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规定就属于管理性规定。最后，看强制性规定所禁止的对象。若某强制性规定所禁止的对象是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会损害国家利益或者社会公共利益，则该规定属于效力性规定。若某强制性规定所禁止的对象不是行为本身，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的只是行为的手段或方式，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式进行的，此时该强制性规定的本意不在于禁止合同行为及其效果的发生，而在于规范人们的举止，则该规定属于管理性规定。

    （作者单位：江西省九江县人民法院）