非法行医罪规定中对医生执业资格的理解

    有三种不同的观点。分别是一元说二元说和三元说

    一元说认为，非法行医罪中规定的未取得医生执业资格仅指未取得《执业医师法》中的执业医师证的人。即将医生执业资格等同于获得执业医师证。持该观点的人认为非法行医罪惩罚的事那些没有医学知识而又置受害人的生命健康安全不顾进行非法治疗的行为主体。一旦行为人获得了执业医师资格，那么就说明该行为人具有了进行医疗行为的能力，不足以对受害人造成人身健康的侵害，也对公共卫生安全没有影响。申请医师执业许可证只是一个行政程序，并没有实质的意义。

    二元说认为，取得医生执业资格除了要求获得执业医师证之外，还要通过卫生行政部门的行政审核而获得医师执业许可证方可认为取得了医生执业资格。首先，通过执业医师资格证考试，只是获得执业医师证书取得医生执业资格的第一步。因为虽然取得执业资格证书，证明其具有了担任医师的专业技术水平。但是卫生行政部门同样要对申请人的道德水平和精神状态以及工作性质进行审核。对不符合医师的职业道德要求以及精神状态不稳定或者工作性质不需要核发医师执业许可证的人员，不予发放。比如担任教育、宣传或者医疗设备销售的人员等等就不得申请医师执业许可证。很难想象一个获得了执业医师证书的精神病人被法律允许行医的社会将是怎样的一种情形。同时，卫生行政部门核发的医师执业资格证中所包含的执业类别、范围和地点也是卫生行政部门对卫生行政事业管理的重要内容和规范方法。没有申请行为，就无法获得这些内容的划定，卫生行政管理将混乱不堪。

    三元说认为则认为，不仅要取得执业医师证和医师执业许可证之外，还要获得医疗机构执业许可证。持该观点的学者认为，没有获得医疗机构执业许可证而进行医疗活动，极有可能其所在的医疗单位不满足规定的设备和条件，无法保障医疗活动的安全。如果没有基本医疗设施和条件的保障，与行医人员本身没有基本的医疗技术条件保障一样具有严重的危险性。医疗活动是一个非常严密和复杂的活动，其对医疗设备条件的要求非常的严格，尤其是相关大型的复杂的治疗行为，医疗设备条件要求和医疗技术要求具有同样重要的地位。

    非法行医罪主体性质之争

    非法行医罪主体的法律性质是什么拥有以下两种观点。

    第一种认为非法行医罪主体必须是特殊主体。因为刑法特殊主体身份包括积极主体和消极主体这两种情况。积极特殊主体是指要求行为主体具有某种特殊的身份，比如贪污罪。消极特殊主体是指要求行为人必须不具有某种特殊身份，否则不构成该罪。我国刑法第三百三十六条规定非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。那么取未得医生执业资格就是一个消极的身份要求。当满足这一要求情况下就不构成该罪。

    第二种观点认为非法行医罪主体是一般主体，认为刑法所规定的委屈的医生执业资格的人并不是一种身份限制。当取得医师执业资格之后，如果违反了相关的法律法规，依然可以构成非法行医罪。刑法规定的未取得医生执业资格仅仅是一种法律状态，并不是对身份的特殊限制。

    其实这一争论关系到一个非常重要的实践问题，那就是已经取得了法律规定的相关资格和许可的合法行医者，可否构成此罪的问题。      

    一些学者认为，已经取得了合法行医身份的行为人，不可能构成此罪。因为根据刑法条文的文意“未取得医生执业资格的人”就限定了此罪的犯罪主体只能是尚未取得医师执业证书的人。其中“医生执业资格”等同于《执业医师法》中规定的“医师执业证书”。通过用法律的直接衔接将已经获得“医师执业证书”的人排除在此罪范围之外。而对于那些已经获得医师执业证书而又违反其他法律法规造成被害人严重损失的行为采用医疗事故罪相关规定来处理。

    另外一种观点认为非法行医罪犯罪主体是一般主体，既包括没有取得医师执业证书的自然人，也包括已经取得医师执业证书但是违反其他法律法规造成被害人严重损失的其他情形。因为医疗事故罪是对医疗机构和医务人员的业务过失行为，其惩罚力度较小。而非法行医罪则是故意犯罪，其可罚性要高于医疗事故罪。而且刑法规定非法行医罪的目的有两个，一个是保护就医人的生命财产安全，另一个是维护公共卫生安全。已经获得医师执业证书的行为人同样可能造成这两个法益受到侵害。因而应当将其纳入该罪的主体范围之内

    单位是否够成非法行医罪的主体

    单位是否构成非法行医罪的主体是一个争论比较大的问题。学界存在两种观点，分别是肯定说和否定说。

    否定说认为，根据我国刑法条文的规定“未取得医生执业资格的人”应当理解为自然人，单位或者法人不应在此范围之内。同时在现行刑法框架之下，根本没有单位成为非法行医罪主体的可能。根据我国刑法第30条、第31条的规定，只有法律明文规定的才能构成单位犯罪。对单位犯罪除另有规定的以外，都应当实行双罚制。而刑法第336条既没有单位犯罪规定，也没有双罚制的刑罚存在。因此在我国现行刑法中，没有单位构成非法行医罪立足的余地。虽然最高人民法院的司法解释规定《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条“依法设立的公司、企业、事业单位且具有法人资格，不论其所有制性质，均可构成单位犯罪的主体”的规定，当然应当限定在刑法规定的单位犯罪的范围内，否则，将是司法权对立法权的侵犯，也是对罪刑法定原则的违反。

    肯定所则认为，随着司法界对个人非法行医行为的打击，以及人们医学常识和文化知识的提高，个人非法行医的现象正逐步地减少。但是，社会上单位违反法律法规规定，违法对受害人进行治疗，造成受害人严重损害的情况越来越严重。同时，单位实行行为也更加的隐蔽和方便。当事人往往没有足够的能力来怀疑一个大型医疗机构的资质和能力，往往轻易地受到不法的侵害。在经济利益的驱使下，单位相关的违法行为愈演愈烈。已经成为一个非常严重的社会现象。如果不对这种行为采用更加严格的惩罚罪名非法行医罪进行规范，而采用医疗事故罪进行规范的话，无法取到良好的规范效果。同时这种单位的故意行为明显区别于医疗事故罪的过失主观心态。同时最高人民法院的司法解释规定《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条“依法设立的公司、企业、事业单位且具有法人资格，不论其所有制性质，均可构成单位犯罪的主体”的规定，也为单位入此罪开辟了合法途径。

    获得医生职业资格的人非法行医的主体情形

    根据非法行医罪的主体一般主体说的结论，包括了拥有医生执业资格的人和没有获得医生执业资格两类人。

    三超情形下的非法行医罪主体:

    国家卫生行政部门核发的医师执业资格证上规定了行医类别、范围和地域的限制。因而又分别有三种具体的情形，超出类别行医、超出范围行医、和超出地域行医。对于超出行医类别行医是否构成非法行医的问题存在三种观点，分别是肯定说、否定说和折中说。

    肯定说认为三超的情形构成非法行医，情节严重的情况下构成非法行医罪。在国家卫生行政部门核发的医生职业资格证中规定了公共卫生、临床、中医、口腔四大类共24种执业范围。医师只能选择一个类别及其中的一个专业范围作为执业范围进行注册。医师不得从事该执业范围以外其他专业的执业活动。同时还规定了一到两个地域范围作为行医范围，不得超出该范围进行行医。肯定说认为，国家卫生行政部门所核发和规定的类别、范围和地域都是为了进一步规范和保障个人生命健康和国家公共卫生安全。一个人只可能对某个医学类别中的一到两个范围中的医学知识和技能精通。而且，通过的一个类别中的某个范围的考试在医学内涵上往往千差万别。比如脑科和牙科。它们之间的医学原理和知识具有巨大的差别性。不能说行为人有了牙科的行医资格就能被允许对受医人进行脑科手术。这就像一个人考取了摩托车驾驶执照之后，并不能当然的被允许去驾驶飞机。同时，由于医疗管理技术和操作的限制性，一个医生要求被限制在某一个固定的区域内进行行医。不能被允许在全国范围内随意流动行医。而且，由于不同的地域经济发展和文化水平程度的不同而使得在不同的地域范围内，医疗基础建设和设备装备情况不同，有些落后地区往往不具有进行大型复杂的医疗活动的环境和设备条件。如果行医人擅自进入该区域进行该种大型复杂行医活动，将对受医人的生命健康安全以及公共卫生安全带来极大地威胁。

    否定说认为三超情形下地行医主体不构成非法行医主体。持该观点的学者往往是在非法行医罪主体性质问题中持特殊主体说观点的学者，认为只要行医人取得了医师执业资格就不能够成此罪，对于违反《执业医师法》的三超情形造成受医人生命健康安全损害的按照医疗事故罪进行处理。

    折中说认为超出类别和范围行医的情形构成非法行医，而超出地域范围行医的情形不构成非法行医。因为只要行医人在规定的类别和范围内行医，就说明其具有在该医学范围内的医疗知识和技术水平，可以保障受医人的生命健康安全。地域的区别并不会对行医人的医疗技术产生任何影响。

    获得的医师执业资格有瑕疵的情形

    有些行医人虽然具有医师执业资格，但是其资格具有一定瑕疵的情形该如何处理。学界存在三种观点，分别是肯定说、否定说和折中说。

    肯定说认为，应当对行医人的医师执业资格进行实质审查，只要行医人的医师执业资格存在瑕疵，那么就应当认为行医人不具有医师执业资格。只要进行了职业行医行为，那么就构成非法行医罪的主体适格。

    否定说认为应当对行医人的医师执业资格进行形式审查，只要行医人具有形式上合法的医师执业资格，那么就应当认定该行医人具有了医师执业资格。只有行医人在前述的各种三超或者其他非法违规情形存在的前提下才能构成非法行医罪主体适格。

    折中说认为应当对瑕疵情形区别对待，因为这种瑕疵情形又分为善意和恶意两种。所谓善意的情形，是指申请人申请医师执业资格是出于善意，虽然申请人没有获得医师执业资格的条件，但是由于出于对资格条件的未知和误解，而向卫生行政部门申请执业资格证，由于卫生行政部门的审查错误，从而使得申请人获得批准的情形。对于这种善意的申请人应当认为其具有了医师执业资格。恶意的申请人是指申请人明知自己不符合申请条件，却通过伪造材料骗取申请或者通过行贿等非法手段获得申请的情形。对于恶意的申请人应当认为其没有获得医师执业资格，撤销其医师执业资格证。

    地方政府对特别医疗行业的特殊行医许可

    在实践中某些地方政府会对某一特定的医疗领域规定特定的准入要求，如对该行政地域范围内医疗美容行业的特别行医许可。对于那些拥有医师执业资格但是没有获得这种特别行医许可而进行该种医疗行为的情形，是否属于非法行医，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为虽然取得医师执业资格但是没有取得该特别规定的许可资格而在该区域内进行该种医疗活动的行为构成非法行医。而否定说则认为这种情形不构成非法行医。

    尚未获得获得医师职业资格的非法行医罪主体探讨

    实习医生的行医行为是否属于非法行医

    对于实习医生的行医行为是否属于非法行医应当区别对待。对于实习医生在老师的指导下按照指示的内容进行的医疗行为不认为是非法行医。但是对于实习医生擅自或者违背老师的指导而进行的医疗行为应当属于非法行医。

    没有获得医生执业资格但是却有特长且多年行医的老中医

    由于中医医疗知识的传授特点和我国悠久的民间中医传统，使得大量具有特长和偏方但是却没有获得《执业医师法》规定的医师执业资格的老中医存在祖国的大江南北。该种情形根据我国《中医师、士管理办法》的规定，报地方卫生行政管理单位备案和批准，可以核发中医师、士执业证书。

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    （作者单位：江西省石城县法院）