《刑法修正案（八）》（下简称修正案八）将扒窃作为一种独立的盗窃行为方式加以规定，在违法构成要件上较之传统盗窃罪而言，在数额、次数上没有严格限制，在窃取方式上不必具备秘密性。这在客观上扩大了盗窃罪的定罪范围，如在刑法处罚范围上未作适当界定，将在一定程度上导致刑事处罚与行政处罚的“撞车”。这就要求准确认定扒窃的犯罪既遂、未遂形态，明确不同情形下的处理，准确划分扒窃成立盗窃罪的惩治范围。

    一、扒窃存在犯罪未遂形态

    有观点认为，扒窃不存在犯罪未遂形态，因为“刑法修正案（八）将扒窃以列举的方式规定为盗窃罪的罪状之一，是行为犯，只要实施了扒窃行为，就构成犯罪，不论窃得财物多少。”[1]对此，本文持不同意见。本文认为，扒窃成立盗窃罪并非“不论窃得财物多少”，而应是窃取了具有一定交换价值或使用价值的财物，因此，扒窃成立盗窃罪不能认定为行为犯。这既是从扒窃成立盗窃罪的违法构成要件角度论证出的结论，也是通过体系解释的方法，着眼于盗窃罪属于侵犯财产罪的逻辑必然。

    二、扒窃的既未遂认定

    显然，当行为人实施了窃取具有一定交换价值或使用价值，并达到值得刑法保护的程度时，能够认定为既遂。基于此，当行为人窃取的财物价值及其低廉，完全达不到应受刑法保护的程度时，只能认定为未遂。此外，认定扒窃成立盗窃罪的既遂与未遂时，还应将所窃取财物的性状、被害人是否失去了对财物事实上的支配或控制、窃取行为的状态等作为判断依据。如在列车上窃取旅客身旁的大件行李，当该行李被搬离到另一车厢，应认定为既遂，若行李只被搬离原有位置，但仍为被害人控制的占有状态时，则宜认定为未遂。

    判断窃取行为的状态核心在于如何理解扒窃的“着手”。对此，本文认同张明楷教授的观点，即：“只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，才是盗窃罪的着手。”[2]因此，对扒窃的着手，应当从窃取行为导致他人出现丧失随身财物的紧急危险时进行界定。具体而言，以行为人的手或窃取工具接触到财物、财物的外包装时为着手。据此，以扒窃的犯罪未遂情形为例，一般表现为以下几种情形：1、行为人已着手窃取行为，但被害人尚未丧失财物的占有状态，而被发现或抓获的；2、行为人已着手窃取行为，但没有或未发现盗窃对象的；3、行为人已完成窃取行为，财物已脱离被害人控制，但窃取的财物未达到值得刑法保护的程度的；4、行为人已完成窃取行为，但没有或未发现盗窃对象的；5、行为人的窃取行为已对财物实现了控制，但因被当场发现或抓获而未得逞的。

    三、扒窃的既未遂形态下的犯罪认定

    修正案取消了原来扒窃成立盗窃罪的数额和次数限制，那在此背景下，对于司法实践中出现的扒窃的既遂和未遂，是否全盘认定为盗窃罪，或者以何种标准认定犯罪并科以刑罚处罚。本文认为：对于扒窃的既未遂情形，不能一律认定为犯罪；认定为盗窃罪的只能是具有严重社会危害性的扒窃行为，对于情节显著轻微危害不大的扒窃行为作为一般违法行为，属于行政处罚的范围。换言之，只有具备严重情节的扒窃的既未遂才能被认定为盗窃罪，并分别以盗窃罪的既遂犯和未遂犯论处。

    （一）将符合现行刑法规定违法构成要件的扒窃行为一律以犯罪论处，属于“过度犯罪化”。修正案八对扒窃入刑的规定门槛过低，且不明确，导致实践中大量的治安案件都符合违法构成要件，从而上升为刑事案件，犯罪化范围过广。在立法解释、司法解释上尚未对扒窃成立盗窃罪的构成要件和起刑标准予以规定的情况下，扒窃行为以犯罪论处并没有相对独立的入罪依据。这种刑法的“过度犯罪化”，加之相关解释的缺失，将不可避免的颠覆现有扒窃行政处罚为主、刑事处罚为辅的规制格局，严重增加司法成本。

    （二）“但书”可以作为对扒窃的既未遂进行出罪的依据。刑法学上的“但书”，是指刑法总则第13条中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。刑法但书十三条，能够指导刑法分则没有定量规定的犯罪。[3]刑法分则关于扒窃成立盗窃罪的规定理应受到刑法总则中但书的制约。据此，当扒窃行为的情节显著轻微危害不大的，根据但书，对扒窃行为不以犯罪论处，而不论其为何种犯罪形态。

    之所以选择以“情节显著轻微”表明不以犯罪论处，而非“情节严重”表明以犯罪论处，在于说明“情节显著轻微”较之“情节严重”更能清晰界定刑事处罚与行政处罚的界限，并且“情节显著轻微”本身语意范围相对较窄，利于严密刑事法网。可以考虑将以下情节轻微的情形不予犯罪论处，如偶犯、初犯；已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；自首、立功或者坦白的；全部退赃、退赔的；仅协助实施扒窃的；被胁迫参加扒窃的；没有分赃或者或脏较少的；其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。[4]特别需要说明的是，前述不予犯罪论处的前置条件是该扒窃行为符合扒窃成立盗窃罪的违法构成要件，因为，当扒窃行为不符合违法构成要件时，根本不可能成立扒窃式盗窃罪。

    【注释】

    [1]陈志恒：《盗窃罪司法认定的几个问题》——《刑法修正案（八）》的法律适用总结，《法制与社会》2011第10期，第129页。

    [2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第887页。

    [3]崔怀坤：《盗窃罪修改之我见——以刑法修正案八为视角》，载《商情》2012第3期，第222页。

    [4]张伟柯：《扒窃独立成罪仍需细化》，载《人民法院报》2011年4月6日第2版。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）