【案情】：

    桂林市的猫儿山自然保护区，生长着银杉、红豆杉、桫椤等珍贵树木、植物。随着现在城市绿化市场的大量需求，很多保护区附近村民开始上山移栽这些树木植物，以便于倒卖去绿化苗木市场。村民马某一直从事绿化苗木生意，其组织了数名村民，带上工具偷偷的到底保护区，采挖了红豆杉18棵，折合立木蓄积5. 4立方米，桫椤20株移栽于自己的苗木场地。后经人举报，被林业公安查获。对于马某的行为该如何定性？

    【分歧】：

    第一种意见：马某的行为构成盗伐林木罪，应为其盗挖的树木的蓄积达到了刑法定罪量刑的标准了；

    第二种意见：马某的行为构成非法采伐珍贵树木、国家重点保护的其他植物罪。因为红豆杉、桫椤都是国家重点保护的树木、植物。

    【分析】：

    笔者赞同第二种观点。要界定马某的犯罪行为，则要求区分盗伐林木罪与非法采伐珍贵树木、国家重点保护植物罪。

    《刑法》第三百四十四条规定，违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百四十五条规定，盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。但是两罪之间从犯罪构成分析还是存在区别的：1、非法采伐、毁坏珍贵树木、国家重点保护植物罪的客观方面表现为违反森林法的规定，非法采伐和毁坏珍贵树木、国家重点保护植物的行为，其中不仅包括非法采伐的行为，还包括故意毁坏的行为。本罪是行为犯。盗伐林木罪表现为未经林业行政主管部门批准，私自采伐国有集体或个人承包经营管理的林木的行为。本罪要求具有“数量较大”的标准才构成犯罪。2、非法采伐、毁坏珍贵树木、国家重点保护植物罪的对象只能是国家重点保护植物，即《国家重点保护的野生植物名录》和《国家珍贵树种名录》所列的国家重点保护植物。盗伐林木罪对象则指国家重点保护植物以外的其他各种树木。3、处罚标准不同。非法采伐、毁坏珍贵树木、国家重点保护植物罪要求具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；（四）其他情节严重的情形。盗伐林木罪要求 “数量较大”，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木“数量巨大”，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木“数量特别巨大”，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。

    通过对比非法采伐、毁坏珍贵树木、国家重点保护植物罪和盗伐林木罪，本案中还应当解决的关于被移栽树木和植物的定位。最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条规定，刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。《野生植物保护条例》第十六条规定，禁止采集国家一级保护野生植物。因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采集国家一级保护野生植物的，必须经采集地的省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门签署意见后，向国务院野生植物行政主管部门或者其授权的机构申请采集证;采集国家二级保护野生植物的，必须经采集地的县级人民政府野生植物行政主管部门签署意见后，向省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或者其授权的机构申请采集证;采集城市园林或者风景名胜区内的国家一级或者二级保护野生植物的，须先征得城市园林或风景名胜区管理机构同意，分别依照前两款的规定申请采集证;采集珍贵野生树木或者林区内、草原上的野生植物时，依照森林法、草原法的规定办理。本案中红豆杉属于第四季冰川遗留的古老树种，属于国家一级濒危保护植物，明令禁止采伐。桫椤是现存唯一木本蕨类植物，极其珍贵，属于国家一级濒危保护植物，明令禁止采伐。

    综合分析，马某移栽的红豆杉虽然达到了盗伐林木的定罪标准，但是由于红豆杉、桫椤属于国家一级濒危保护树木、植物，马某的行为应当定性为非法采伐珍贵树木、国家重点保护植物罪。

    （作者单位：广西荔浦县人民法院）