【案情】

    2012年5月，桂林某演艺公司与江西洪城某艺术团签订了演出协议书，协议约定：洪城某艺术团到桂林某演艺公司指定的漓江剧院进行表演，每天演出一场，每月演出费5万元；艺术团负责表演节目的编排及演出人员的组织、安排，包括人员保险及演出中出现任何安全事故均由艺术团负责。协议签订后，艺术团开始在桂林正常演出。2012年11月，来自河南的张某受艺术团的邀请到桂林参加飞车表演。2013年3月25日晚，在桂林漓江剧院进行的飞车表演中，发生五车连环撞车的事故，张某在事故中受伤，造成身体多处骨折。张某认为，其在桂林为桂林某演艺公司进行节目表演，与演艺公司之间存在劳动关系，遂申请劳动仲裁。劳动仲裁委员会作出裁决认为张某与桂林某演艺公司之间不存在劳动关系。张某诉至法院，请求法院判令桂林某演艺公司、江西洪城某艺术团赔偿其医药费、误工费以及精神损害抚慰金等合计4万余元。

    【分歧】

    在审查中，存在两种意见。

    第一种意见认为：张某与桂林某演艺公司之间虽然未签订劳动合同，但存在事实的劳动关系，对张某的起诉，法院应按劳动争议受理。

    第二种意见认为：张某与桂林某演艺公司之间不存在事实的劳动关系，对张某的起诉，法院应释明。如果张某坚持按劳动争议起诉，法院应裁定不予受理；如果张某按照雇佣纠纷起诉，可以受理。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这是劳动关系纠纷中未签订合同的情况下，如何认定存在劳动关系的标准。在本纠纷中，张某到桂林演出系出于江西洪城某艺术团的邀请，并负责发放工资，而根据桂林某演艺公司与江西洪城某艺术团的演出协议书约定，艺术团的人员均由艺术团负责，甚至包括发生事故后的责任。从该约定看，艺术团邀请或者聘请的人员，与艺术团之间存在劳务关系，但与桂林某演艺公司之间并无直接的劳动合同关系，也不符合事实劳动关系的特征。因此，本纠纷中，张某与桂林某演艺公司之间无劳动关系。本纠纷不属于劳动争议纠纷。

    最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本纠纷中，江西洪城某艺术团作为直接邀请张某参加演出方，与张某之间确实形成了雇佣关系。雇佣关系的归责原则是无过错责任，雇主对雇员在工作中的损害要承担赔偿责任，也就是说本案的江西洪城某艺术团对其的雇员的损害承担赔偿责任。张某与桂林某演艺公司之间虽然无劳动关系，但毕竟在桂林某演出公司提供的场地演出受伤，桂林某演艺公司作为主办演出的单位和受益单位，与张某因演出而受伤之间存在一定的牵连关系。张某如果按照一般的雇佣关系起诉损害赔偿纠纷，则可以将江西洪城某艺术团、桂林某演艺公司作为共同被告。至于上述共同被告在纠纷中是否应承担责任、该如何承担责任等则应在进入审理阶段后具体处理。