2013年7月24日，光明网刊登盛奎伟同志《父母能否代患精神病子女提起离婚诉讼》一文，笔者持不同意见，形成文字，以供商榷。

    【案情】

    张颖与刘兵于2008年登记结婚，婚后一年，刘兵发现张颖患有精神病，经治疗未见效果，2010年2月，刘兵将张颖送回其娘家，并给付了20000元生活费，自此两人开始分居生活。2011年5月，张颖母亲王万丽以张颖为原告提起离婚诉讼。

    【分歧】

    本案争议焦点为：王万丽是否有权利代理张颖提出离婚诉讼？

    第一种意见认为，王万丽没有权利代其女儿张颖提起离婚诉讼，因为离婚是有关身份关系的诉讼，不得由他人代理。

    第二种意见认为，王万丽可以代理张颖提起离婚诉讼，法院应当受理。因为精神病人在发病期间是无民事行为能力人，由监护人代理她进行民事活动。法律对监护人代理精神病人提起离婚诉讼并无法律禁止性规定，只要符合法律规定的民事案件受理范围，就应当立案受理。

    【管析】

    盛奎伟同志同志持第二种意见，笔者不同意上述两种意见中任何一种意见。笔者认为，在婚姻法解释（三）出台之前，笔者同意盛奎伟同志的意见，但问题是《婚姻法解释（三）》第八条之规定，无民事行为能力人离婚，需在一定的法定条件下，变更监护关系后，才能由监护人代理无民事行为能力提起离婚之诉，故盛奎伟同志的观点就值得商榷。理由如下：

    首先，精神病人父母能否代精神病人提起离婚诉讼，在最高人民法院出台《婚姻法解释（三）》之前，存在分歧。持肯定观点的人认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第94点规定，无民事行为能力人的离婚案件由其法定代理人进行诉讼。可见，对于离婚这类人身属性强烈的案件，考虑到无民事行为能力人的判断能力和控制能力受限，法律允许其法定代理人进行诉讼，包括提起诉讼；同时，根据我国民事法律的规定，无民事行为能力的精神病人在民间借贷、人身、财产侵权等民事纠纷案件的诉讼中，都具有原告的主体资格，对精神病人离婚问题也没有明确规定，而根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第三条之规定：“婚前隐瞒了精神病，婚后久治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”其中并没有规定精神病患者只能作为离婚诉讼中的被告，也没有规定精神病患者不能作为离婚诉讼中的原告。根据法律没有明令禁止即为可行的法学原理，决定了精神病患者同样可以作为原告提起离婚诉讼。此外，如果限于“离婚诉讼必须本人提起”的窠臼，必然无法周全的保障无民事行为能力人的合法婚姻权益。持否定观点的人认为：根据《民法通则》第17条规定，无行为能力或限制行为能力的成年人，其法定监护人顺序是：配偶，父母，成年子女，其他近亲属……。《民法通则》第14条还规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。由此可见，精神病人配偶是其是第一顺序监护人，在配偶不放弃监护权，又没有因损害被监护人合法权益，而被人民法院撤销监护人资格的情况下，其他人不能取代其监护人的地位，行使监护权，因此精神病人父母并不是其监护人。婚姻关系不同于一般民事法律关系，其具有严格的身份专属性。婚姻的缔结与解除，只能由当事人本人亲自作出意思表示，任何人不能强迫和代理。他人代替本人提出离婚诉讼，所诉并非体现本人意志，属无效的民事行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第78条规定，“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。”

    其次，2011年8月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第八条的规定“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。”司法解释终结了精神病人父母能否代患精神病子女提起离婚诉讼的争议。因为司法解释明确了精神病人父母只有在精神病人配偶有虐待、遗弃等严重损害精神病人方的人身权利或者财产权益的情况下，依照特别程序要求变更监护关系，然后才能代理精神病人一方提起离婚诉讼。最高人民法院司法解释系有效解释，具有法律拘束力。是故，精神病人父母在未变更监护关系的前提下，不能代患精神病的子女提起离婚诉讼。