光明网2012年9月6日刊登了作者为姜祖伟的《无民事行为能力人的父母是否有代提离婚资格》一文，笔者对此有不同观点，欲抒己见，愿与原作者共同探讨。

   【案情】

    徐某与张某结婚不久，张某即出现精神异常等情况，后查明张某患有精神病，为此徐某与张某出现感情不和，后张某的母亲怕张某吃亏，遂代理张某诉至法院要求离婚，对于无完全民事行为能力人的父母代为起诉离婚的，应当裁定驳回起诉还是具有提起离婚诉讼的资格，存在争议。

    【分歧】

    第一种意见认为，提起离婚诉讼作为一种人身性较强的行为，必须由婚姻关系的当事人本人实施，他人无权代理实施。因无民事行为能力人不能作出离婚与否的意思表示，其父母以其为原告提起离婚诉讼，并不一定是完全无民事行为能力人的真实意思表示，因此也就不能作为离婚诉讼的原告。对于此类案件，人民法院不应受理，如已受理，则应当裁定驳回起诉。

    第二种意见认为，张某本人具有提起离婚诉讼的主体资格，监护人是他的法定代理人，因此其法定监护人也享有代为提起离婚诉讼的资格，本案中，张某的母亲是其法定监护人，但因张某已婚，其母亲并非其第一顺序的法定监护人，因此不当然享有提起离婚诉讼的主体资格。

   【管析】

    原文作者认为张某具有提起离婚诉讼的资格，但因为其系无民事行为能力人，其起诉行为应由其监护人来代为行使，因张某已婚，其监护人即其妻子，张某的父母要代张某提起离婚的话，得先变更监护人，否则不能代为起诉离婚。笔者认为第一种意见更为妥当，理由如下：

    第一，笔者认同原文作者关于张某享有起诉的资格的观点。法律上的民事权利能力与民事行为能力是两个不同的法律观念，民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，这种能力是自然人参与社会事务的一种资格；而民事行为能力则是能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格，民事主体能否运用这一资格，会受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。故而，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力。本案中，张某虽然患有精神病，但其作为法律上民事主体，其依然享有民事权利能力，享有起诉的权利资格，但是因为其意识不全，如原文作者认定的张某属无民事行为能力人，其行使起诉的权利不便，得由他人协助其行使权利，代为起诉。

    第二，本案是起离婚案件，是涉及人身关系的案件，非同普通的财产性质案件，该类案件因为人身性较强，得由本人实施有关的行为，他人不能代替本人的意思去实施有关的行为，比如代其起诉离婚，因为人身具有不可替代性，其本人意思也应不能替代，就如同一个植物人，其家属不能自行代他结束生命，否则会构成犯罪一个道理。作者在阐述张某的起诉权利由其父母行使时引用《民法通则》第13条规定，笔者认为，《民法通则》第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。该规定中的“民事活动”应该对其进行限缩解释，应解释为不具有人身性质的其他民事活动，具有人身性质的民事活动因人身性较强，代理人不得进行代理。

    第三，原文作者引用《民法通则》第17条有关精神病人的监护人的规定，认为法定监护人之间有顺序之分，笔者不予认同。虽然该规定对监护人的范围进行了列举式的规定，但是各项之间的关系应该是种并列的关系，而非有前后顺序的关系，如果该规定的法律意思是法定监护人之间有顺序之分，那么法律上会有像申请宣告死亡人的利害关系人的顺序规定一样，特别注明有顺序之分。原文作者不能只看该规定注明了（一）、（二）……就简单的误解法律意思，认为精神病人的监护人也有顺序之分。故此，在本案中也无需变更监护人这一法律程序。

    最后，笔者认为无民事行为能力人在离婚案件中不能作为原告起诉，基于其无意识，亦无表达离不离婚的意思，且因该案件具有人身专属性，故其父母不能代其阐述相关的法律意见，也不能代其起诉离婚。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百五十七条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”细读该规定，如果在无民事行为能力的离婚诉讼中，无民事行为能力人是案件的原告的话，那么在法定代理人不到庭的情况下，法院无法进行庭审，因为原告无法表达意思，无法得知无民事行为能力人的真实诉求，类同一般案件中原告未到庭之情形，可以按撤诉处理；但是此处规定是在法定代理人不到庭时，法院可以在查明事实的情况下，做出判决，据此笔者推断这类案件应该由婚姻关系中的另一方作为原告起诉离婚，而无民事行为能力人作为被告应诉，其法定代理人应当出庭协助其参与相关的诉讼活动。

    综上，笔者认为，本案因系离婚案件，具有较强的人身性质，无民事行为能力人张某因其心智、意识不全等原因无法就离不离婚表达自己的意见，其父母不能自行代其发表该种具有人身性质的法律意见，亦不能自行代其进行起诉离婚。法院审查确认如果是其父母代其起诉离婚的，应不予受理，如已受理，则应当裁定驳回起诉。这并非是剥夺张某的起诉权利，而是基于其自身无法行使该具有人身性质的权利，他人也无法代其行使该类人身专属性强的权利考虑。