【案例】

    张某和李某二人密谋从熟人丁某处骗取手机。三人在游戏室碰头时张某谎称自己有急事要打电话但手机没电了向丁某借用手机（价值3000元）。张某打了个电话后随后将丁某的电话递给李某，李某拿着电话就往外跑了。丁某跑上去没追到李某，回到游戏室张某也不见了。

    【分歧】

    关于本案中张某行为的定性，有以下两种观点：

    第一种观点认为，张某构成诈骗罪。张某和李某事前有骗取丁某手机的故意，张某实施了欺骗行为使被害人丁某产生认识错误而交付财物，从而达到了非法占有丁某手机的目的，构成诈骗罪。

    第二种观点认为，张某构成盗窃罪。张某和李某以非法占有为目的，采用秘密的行为将丁某的手机据为己有，构成盗窃罪。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，即张某和李某的行为构成盗窃罪。理由如下：

    盗窃罪是指以非法占有为目的秘密窃取数额较大的公私财物的行为。而诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

    构成诈骗罪需要几个要素：1、行为人采用了欺诈的手段；2、受害人发生了错误的认识；3、受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为；4、行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。其中第3点中的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。

    在本案中，张某和李某很明显有隐瞒真相和欺骗的行为存在，两人一开始就“密谋从丁某处骗取手机”，并且实施欺骗行为，谎称要借用手机打电话，在打电话过程中让李某“拿着电话往外逃”，容易让人误认为是诈骗。但在这里需要注意的是，张某和李某的行为是“名为骗实为盗”，两人的诈骗行为并未直接导致手机的所有人丁某交付手机，其二人的欺骗行为是为秘密窃取财物创造条件、制造机会，使被害人在自身毫不知情的情况下丧失财物所有权。比如行为人为了窃取店里的商品谎称店里藏有炸弹，趁乱之际窃取手机一部，在该例中诈骗行为是为秘密窃取财物这一主行为制造机会、创造条件，其诈骗行为在整个犯罪过程中处于次要地位，起辅助、准备作用，且受害人不是自愿交付财物，而是在自身毫不知情的情况下丧失对其财物的所有权的，所以应当定性为盗窃罪。