【案情】

    村民廖某与胡某结婚后共生育四个女孩，廖某夫妇一直想要一个男孩。2012年10月，被告人胡某已怀孕十月，谁知，生下来的还是女儿。迫于生活条件，无奈之下廖某夫妇经人介绍找到生活富裕欲收养小孩的范某，要求将三女儿送给范某抚养，但要求范某支付50000元的怀孕期间及这几年来的营养费。范某付钱后，便将三女儿带走抚养。谁知，三女儿不愿意待在范某家，一天夜里自己寻路回亲生父母家，最终饿死在田头边上。公诉机关以被告人廖某夫妇构成拐卖儿童罪，向人民法院提起公诉。被告人廖某夫妇辩称，其是将女儿送给别人抚养，没有拐卖儿童。

    【分歧】

    对于出卖亲生子女的行为，是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪，司法实践中一直以来都存在争议，正如本案，公诉机关认为被告人构成拐卖儿童罪，法院在审理也产生三种意见：

    第一种观点认为廖某夫妇不构成犯罪，原因是现行法律对于出卖亲生子女的行为尚无明文规定，也不好适用类推，所以难以确定罪名;

    第二种意见认为廖某夫妇的行为构成遗弃罪，廖某夫妇的行为不具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为,根据我国《收养法》第三十一条规定,出卖亲生子女的,可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪。　　

    第三种意见认为，廖某夫妇的行为构成拐卖儿童罪，其主观上有出卖的故意，客观上实施了出卖行为，且收取了收养人现金共计50000元，其行为已构成拐卖儿童罪，应以拐卖儿童罪追究其刑事责任。

    【评析】

    笔者赞同第三种观点，理由如下：

    首先，根据《中华人民共和国刑法》第240条的规定，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。其中，“儿童”一般指14周岁以下的人。拐卖儿童罪在主观方面表现为直接故意，而且行为人主观上具有出卖的目的。只要行为人以出卖为目的实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童行为之一的，即构成拐卖儿童罪。本案争议的焦点是“送养”亲生子女孩子并获利行为的定性。以“送养”孩子的名义获取大量报酬的行为涉及遗弃罪和拐卖儿童罪两个罪名的竞合，这时充分考虑犯罪客观方面获利数额的高低和被告人主观上是否具有出卖目的综合判断。拐卖儿童罪的主体并未排除亲生父母，因此亲生父母如果以非法获利为目的，出卖亲生子女的行为在构成要件上符合拐卖儿童罪的刑法规定。就本案而言廖某夫妇虽然是以营养费的名义收取范某5万元钱，但该5万元明显超过适当的营养费用，其主观上具有以送养女儿获利的目的，应属“出卖”行为，其贩卖自己的亲生儿子的行为已构成了拐卖儿童罪。

    其次，关于出卖亲生子女的行为定性问题。2010年3月，最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》也只是把不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的行为排除在拐卖儿童罪之外，并没有将所有的迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养的行为一概排除在外。就本案来说，本案中被告人廖某夫妇向范某索要5万元高价而“送养”自己亲生子女，而在不认识收养方同时又没有考查“收养方”是否具有抚养目的和抚养能力，同时收取了明显不属于“营养费”、“感谢费”的过高钱财，可以认定廖某具有非法获利的目的，具有出卖自己亲生子女的故意。

    据此，笔者认为廖某夫妇已经构成了拐卖儿童罪，应以拐卖儿童罪追究其刑事责任。