“安徽24岁孕妇称被迷倒后腹中胎儿被盗”一事，一经报道被媒体炒得沸沸扬扬，此案一度惊动公安部，但最终被查明是当事人自导自演的闹剧。作为一个法律职业人，出于职业敏感，喜欢遐想，假如此案是真实的呢？那么，对行为人又该如何定罪处罚呢？为探究这些问题，笔者试将 “此案”进行适当改编，以作探讨。

     【案情】

    李某和王某意图拐卖儿童，某日，两人到医院蹲点伺机作案。发现孕妇江某（已超预产期）独自一人从医院出来，两人遂上前与其搭讪，在一无人的小巷两人用事先准备的迷药将江某迷倒，然后用剖腹产的方式使江某生产，并将江某所生产的婴儿盗走。经鉴定，江某构成轻伤。

    【分歧】

    关于本案李某和王某盗窃腹中胎儿的行为如何定罪处罚上，出现较大分歧，对于定罪方面有人认为两人的行为构成绑架罪，亦有认为构成故意伤害罪，还有人认为构成拐卖儿童罪，甚至有人认为构成盗窃罪。关于量刑方面有人认为本案是牵连犯，应择一重罪处罚，也有人认为两人在不同犯罪故意的支配下侵犯了不同的法益，应数罪并罚。

    【评析】

    笔者认为，本案李某和王某的行为触犯了故意伤害罪和拐卖儿童罪，并且应数罪并罚，分析如下：

    一、本案可能触犯的罪名

    毫无疑问，本案中李某和王某的行为已对孕妇江某及其腹中的胎儿造成伤害，并侵犯刑法所保护的法益，应追究两人的刑事责任。至于两人触犯何种罪名，笔者认为，首先可以排除盗窃罪的可能。因为，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物的行为。本罪的对象必须是他人占有的财物，因此，活生生的人（包括胎儿）不能成为盗窃罪的对象。

    有人认为俩人的行为构成绑架罪，对此，笔者也不敢苟同。关于绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。绑架罪的本质特征是行为人控制被绑架人，然后以此向被绑架人亲属或其他人提出不法要求。本案中两行为人虽然采取了麻醉的方法将孕妇江某迷倒，客观上也可能造成孕妇家属对其安危的忧虑，但两行为人的主观目的是盗取孕妇腹中的胎儿，而不是以此向孕妇亲属提出不法要求。因此，不符合绑架罪的主客观构成要件。

    李某和王某的行为是否构成故意伤害罪？故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本案中，行为人以剖腹的方式将孕妇江某腹中的婴儿取走并造成江某轻伤结果的行为。从主观方面来看，虽然两行为人并不具有故意伤害江某身体的直接故意，但是行为人在盗取胎儿这一犯罪动机的驱使下对孕妇的伤害采取了放任的态度，因而构成间接故意；从客观方面来看，两行为人在毫无保护措施的情况下采取剖腹的方式取走孕妇腹中的胎儿并对孕妇造成轻伤的结果，符合犯罪行为、结果及因果关系的要件。因而，本案李某和王某的行为符合故意伤害的构成要件。

    李某和王某的行为是否构成拐卖儿童罪？拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。本罪的对象是不满14周岁的男女，对于胎儿能否成为本罪的犯罪对象有较大的争议。通说认为，胎儿出生之前附属于母体，不是完整异议上的“人”，故对以胎儿为对象的犯罪行为进行定罪处罚还有障碍。但是，如果对类似行为不进行定罪处罚，则有悖于刑法保护法益的目的。笔者认为，胎儿出生之前附属于母体，但自犯罪行为人采取外力的方式将其从母体剥离时，便意味着新的生命的诞生（活体），此时胎儿就转变为刑法意义上的人了。因此，以出卖为目的，偷盗腹中胎儿（指活体，对于死体此处不做探讨）的行为符合拐卖儿童罪的构成要件。

    二、本案是按牵连犯择一重罪处罚还是数罪并罚

    前文已论述本案可能构成的罪名，即故意伤害罪和拐卖儿童罪，那么，李某和王某的行为是按牵连犯择一重罪处罚还是进行数罪并罚呢？

    所谓牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，目的行为或原因行为分别触犯不同的罪名的情况。牵连犯具有以下特征：一是必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名；二是数个犯罪行为之间须有牵连关系。关于牵连犯，在理论上有不同的学说观点：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为和目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或作为原因行为的结果行为，就存在牵连的关系；折衷说认为，只有行为人主观上和客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。张明楷教授认为，如果承认牵连犯的概念，宜采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。笔者同意张教授的观点，具体到本案，通常情况下以剖腹方式盗取孕妇腹中胎儿并不是拐卖儿童的常用手段，因此，本案并不成立牵连犯。

    那么，本案是否要数罪并罚呢？笔者持肯定的观点，理由有两点：一是本案中两行为人以剖腹方式盗走孕妇腹中胎儿的行为，既对胎儿的人身权造成损害也对孕妇的生命健康权造成损害。两个行为是在两个不同的犯意支配下完成的，其中一个犯意较为明显，即拐卖儿童，此处侵犯的是胎儿的人身权；另一个犯意较为间接，即对孕妇的伤害采取的是放任的态度，侵犯的是孕妇的生命健康权。二是从犯罪分子采取的作案手段和公众的心理承受能力来看，此案骇人惊闻，较一般的拐卖儿童行为手段更为残忍，情节更为恶劣，罪行更为严重，因此，有必要从严打击，对拐卖儿童罪应在十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑的幅度内判决，对于故意伤害罪应在三年以下有期徒刑的幅度内判处。

    综上，对本案两行为人应以故意伤害罪和拐卖儿童罪进行数罪并罚。