问题提示：在他人将财产暂时交由行为人时，行为人趁他人不备，将财产拿走并挥霍的行为如何定性？

    【要点提示】

    对于犯罪行为的定性，不仅要看其客观表现，还要看行为人当时的主观心理。

    【案情】

    原公诉机关：桃源县人民检察院。

    原审被告人：桑某，男。

    1、2012年2月4日23时许，被告人桑某在被害人徐某开设的电脑游戏室玩游戏，趁徐某在游戏室的卧室内熟睡之机，将其放在电视柜上的挎包盗走，内有现金人民币1100元、三星手机1部、身份证1张、银行卡6张。后被告人桑某将该身份证及银行卡6张扔掉，后被他人捡得，并由公安机关发还给了被害人徐某。经桃源县价格认证中心鉴定，三星S5150手机及1G内存卡价格合计人民币750元。被害人徐某的被盗物品价值共计人民币1850元。

    2、2012年2月6日11时许，被告人桑某来到桃源县陬市镇解放街“小敏批发部”买酒，以试背为由将该商店老板覃某的挎包取下，并背在自已身上，因相互熟悉，覃某没有阻止。一男顾客来到该商店购买商品，当覃某从被告人桑某身上的挎包中取钱给该顾客找钱时，被告人桑某发现挎包内有现金，便心生邪念。随后，被告人桑某趁一名女顾客来商店买护肤品，覃某进屋给该女顾客找护肤品之机，背挎包逃跑，内有现金人民币6300元，后被其挥霍。

    另查明，被告人桑某出生于1994年2月24日，犯罪时未满十八周岁。截止2012年12月10日，被告人桑某的母亲已退赔被害人覃某人民币5000元。被告人桑某父亲长年在外务工，随母亲生活，初中辍学，过早进入社会，与不良社会人员交往，沉迷于网络赌博。

    【审判】

    被告人桑某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对于公诉机关关于被告人桑某第二笔的行为构成抢夺罪的指控，经查，被告人桑某第二笔的作案时间与第一笔作案时间相距时间很短，此次作案被告人桑某是在看到被害人挎包内有现金时，遂产生了非法占有他人财产的目的，趁被害人不注意之机，取走他人财产，没有采取公然夺取他人财产的行为，从被告人行为的一贯性和取财的手段来看，第二笔应认定为盗窃，公诉机关指控被告人桑某犯抢夺罪的指控不能成立。其前次盗窃行为在一年以内，应当累计其盗窃数额。被告人桑某到案后如实供述自已的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人桑某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻、减轻处罚；被告人桑某退赔了被害人部分损失，并取得部分被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。综上，被告人桑某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。被告人桑某法律意识淡薄，辨别是非能力差，家庭教育欠缺，是其走上犯罪道路的主要原因。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：

    被告人桑某犯盗窃罪，免予刑事处罚。

    【评析】

    公然将他人财产占为己有的行为如何定性？

    在审理过程中，存在三种意见：一种意见认为，被告人桑某将覃某挎包及现金6300元拿走的行为，应定性为侵占，本案系自诉案件。主要理由是：被告人桑某取得挎包系合法持有，系广义上的“代为保管”，其持挎包逃跑行为符合“拒不退还”的特征，但达不到侵占罪“数额较大”的起点，且被告人桑某的母亲已代为退赔了被害人的大部分损失，因而其行为不构成犯罪。公诉机关指控的罪名均不能成立。

    第二种意见认为，被告人桑某将覃某挎包及现金6300元拿走的行为，应定性为盗窃。理由是：被告人桑某趁商店老板进屋给其他顾客找东西之机，自认为不会被财产所有人发现，将挎包及现金6300元取走，其行为符合“秘密窃取”的特征，因而构成盗窃罪。其前次盗窃行为在一年以内，应当累计其盗窃数额，但因其情节较轻，且系已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案，可以免予刑事处罚。

    第三种意见认为，被告人桑某将覃某挎包及现金6300元拿走的行为，应定性为抢夺。理由是：被告人桑某趁商店老板进屋给其他顾客找东西，来不及反抗之机，公然将其挎包拿走，符合“乘人不备，公然夺取”的特征，因而构成抢夺罪。但因其系未成年人以及具有退赔的量刑情节，应依法给予从轻处罚。

    在本案中，第一审人民法院采纳了第二种意见。本案中被告人第二次的行为定性确实存在一定争议，对于定抢夺还是侵占，都有不妥之处，从其主客观分析，被告人在看到被害人挎包里的钱后，就产生了将其占为己有的意图，之后以试背为由将被害人的挎包背在自己身上的行为是为取得挎包里的钱做准备，后趁被害人进屋拿东西之机，将包背走，符合秘密窃取的特点，故将被告人的行为定性为盗窃更为贴切。