【案情】

    刘利夫妇于2007年5月17日向何忠借款25000元，借条约定从2007年年7月起按月1%计付利息。2008年5月，刘利未经丈夫签字同意，擅自与何忠约定变更利息并在借条背面签字同意从2008年5月起，每月利息400元。何忠诉至法院，请求刘利夫妇按每月利息400元从2008年5月起计付利息。

    【分歧】

    处理本案有两种不同意见：第一种意见，刘利与何忠变更借款利息 应成立生效。其一，根据婚姻法规定动作，因日常和不知需要对共同财产做重要处理决定时，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人。其二，是利是具有完全民事行为能力的人。其三，刘利变更利息后，其丈夫是知道的。第二种意见，刘利与何忠变更借款利息未成立生效。刘利是以夫妻 名义向何忠借款，刘利过后擅自以个人名义与何忠另行约定俗成变更提高利息，因该约定未得到夫妻共同签字认可，过后其丈夫也不予追认，故该约定无效。

    【评析】

    黄岗同志同意第二种意见，笔者同意第一种意见，理由如下：

    黄岗同志持第二种意见的主要理由是：“根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，何忠作为借款合同一方当事人，而刘利夫妇两人作为合同的另一方当事人，现变更合同只有刘利一人签字，而刘利的丈夫和另一方当事人的何忠没有在变更的合同上签字，因此尚不能认定为当事人对变更的合同协商一致，据此，变更的合同尚未成立生效，法院应当按照原来双方约定的月利率1%计付利息。”但笔者认为，黄岗同志的上述理由难以成立。

    首先，意思表示是民法上的一个专门术语，指民事主体将其想要发生民事后果的内心意志以一定方式表现于外部的行为。这里的“意思”，是专指发生民事后果的内心意愿；而所谓“意思表示”，也就是指行为人用能够为对方所了解的方式明确表达其“意思”的行为。一个完整的民事法律行为，是由一些基本因素（要素）构成的。其中最重要的基本因素有三个：一是行为人；二是标的,即一定的内容；三是意思表示，而意思表示是最重要的基本因素。民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。民事法律行为是一种“表意行为。”

    其次，民事法律行为通常是行为人亲自进行，但在现代社会中，民事活动越来越复杂，各种民事活动都要公民、法人亲自完成是不可能的，这就需要将一些行为由他人代为完成，因此，法律规定公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。所谓代理就是指代理人以被代理人的名义，并在代理权限内实施民事法律行为，所产生的权利义务直接归属被代理人。代理从不同的角度可以分成不同的类型，根据代理权产生的原因的不同，将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。从代理权的有无又分为无权代理和有权代理。无代理中存在一种特殊的情况，即表见代理，所谓表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。狭义无权代理是指行为人不具有代理权而以他人名义实施的代理行为。

    最后，家事代理是指夫妻因日常家庭事物与第三人为一定法律行为时相互代理的权利，即夫妻于日常家事处理方面互为代理人，互有代理权。表见代理与二者的区别在于表见代理属于无权代理的一种，但因其具备某些要件而在法律上产生有权代理的效果，而家事代理是一种有权代理，是典型的法定代理。至于家事代理，目前，我国现有的法律法规对此并没有明确规定。夫妻一方在婚姻关系存续期间为家庭共同生活的目的进行民事行为，由于夫妻之间存在特定的身份关系，在民事法律关系中对于相对人而言，必然涉及到代理法律关系。这种代理关系实际上是一种源于事实的推定，即在现实生活中，夫妻之间因家庭生活需要而相互代理是不需要就相关事项向相对人出具委托书的。在大多数情形下，相对人源于内心确信，夫妻双方之间是存在相互代理权的。因此，应当说夫妻之间的相互代理权虽没有明确的法律依据，但在大多数情形下纠纷并未产生的事实说明人们通过习惯的约束力对夫妻相互享有代理权是认可的。通说认为，结合我国目前的民事代理制度，夫妻之间相互代理权类推适用表见代理的法律规定也是较为妥当的。在审判实践中，如果夫妻之间相互代理权类推适用表见代理的法律规定，那么基于夫妻一方的行为及夫妻身份关系，可以认定善意且无过错的相对人客观上相信夫妻一方具有代理配偶的权限。人民法院只需审查夫妻一方以自己的名义所为之行为是否系处理家庭事务（重大事务除外，如出卖房屋），该行为是否具备民事行为成立、有效各要件，由此确定该行为的无权代理性质产生有权代理的法律后果。在本案中，刘利夫妇共同向原告何忠借款，并出具了借条，约定了利息，是刘利夫妇共同的真实意思表示，也是刘利夫妇的家事，刘利后来与何忠约定变更利息，实际差异也就是每月150元，是通常的一般经济往来，并非家庭重大事务，夫妇任何一方在现实生活中，一般都有处理权，即使没有得到刘利丈夫的明确授权，但基于表见代理及夫妻之间相互代理权的相关法理，作为相对人的刘忠有理由相信刘利具有代理权，故协议变更利息具有法律效力。