关键词：破产管理人  独立主体说  价值  改善

    破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。破产管理人在各国的称谓不尽相同，英美法一般称之为"破产信托人"，大陆法一般称之为"破产管理人"，日本法则称之为"破产管财人"。债务人被法院宣告进入破产程序后，其行为能力将受到极大的限制，其财产及有关经营活动将由破产管理人接管。在破产程序中，破产管理人以自己的名义进行民事活动和诉讼活动。可以说，破产管理人在破产程序中处于核心地位，破产管理人制度是否合理直接关系到破产程序能否公正、高效地进行，关系到破产法目标能否顺利实现。

    《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)经过十余载的酝酿终于在2006年8月27日通过了，并于2007年6月1日起实施，它确立了企业有序退出法律制度，规范了企业破产程序，对于公平清理债权债务，维护债权人和债务人的合法权益具有重要意义。其中，破产管理人制度成为一大亮点，因其确立了专业化、市场化的破产管理人，减少了国家权力对破产程序的干预，保证了破产程序公正、高效地进行。但是，《破产法》没有明确规定破产管理人的法律地位，导致了我国学者对该问题产生很多争议。此外，某些关于破产管理人的具体制度并不是至善至美的，仍有一些不足之处有待纠正。

    一、对破产管理人法律地位不同学说的评析

    破产管理人的法律地位不仅是对破产程序中破产管理人性质、地位和作用的概括与反映，而且是破产管理人的选任、职责、报酬等具体制度设计的指导思想和理论前提。因此，对这一问题的研究不仅具有重要理论意义，还具有重大实践价值。关于破产管理人的法律地位，中外学者们众说纷纭，形成了代理说、职务说、破产财团机关说和破产财产信托说等不同观点。

    （一）代理说

    代理说认为破产管理人是代理人，是以债权人或破产人的名义在破产程序中行使权利和履行职责，由于破产程序是一种清偿程序，破产管理人可以作为破产人、债权人以及破产财团等的代理人。这是早期的关于破产管理人法律地位的学说。

    根据民法基本原理，代理人是在法律规定或被代理人授权的范围内以被代理人的名义实施法律行为，其行为的后果直接由被代理人承担。在代理关系中，代理人的权限只能小于或等于被代理人的权限，而不能大于被代理人的权限。代理说不能解决以下问题：第一，如果破产管理人是基于代理关系存在，那么其应以他人的名义活动，然而，法律规定破产管理人是破产程序中的当事人，其进行的一切破产清算行为均是以自己的名义；第二，债务人进入破产程序后，虽然其法律主体资格仍未消灭，但是其经营能力受到极大限制，而破产管理人可以依法对破产财产进行管理、评估、作价或处分。显然破产管理人的权限大于破产人的权限，这是代理说不能合理解释的；第三，还有学者认为该学说不能解决破产管理人对破产人行为行使否决权问题和破产管理人对破产财产的管理处分与分配的职权性问题。

    （二）职务说

    职务说认为破产管理人由法院任命，其身份相当于强制执行机关的公务员，而不是破产人的代理人或者破产债权人的代理人。这种学说源于破产法的公力救济主义，强调国家权力对破产程序的干预，即法院保障私人利益、促使债权充分有效实现的功能。我们认为该学说有以下缺陷：第一，它主张强化国家对破产程序的管制而削弱债权人的意思自治，不仅未能兼顾破产人、职工等相关主体的利益，而且与破产法的私法性质相悖；第二，破产管理人对破产财产的管理、处分是基于破产法的规定，而该学说错误地认为是破产管理人行使强制权的结果，并将破产管理人同执行机关及其工作人员相提并论；第三，根据破产法的一般理论，破产管理人是诉讼当事人，这显然是与执行法的理论相悖离的。

    （三）破产财团机关说和破产财产受托人说

    破产财团机关说是以承认破产财团的独立法人地位为前提。就实质意义而言，破产财产为破产宣告时属于破产人所有及破产程序存续中破产人所取得在国内可扣押执行之财产的总称。程序中，破产人的法律主体资格仍未消灭，其对破产财产的所有权仍未丧失，此时如果承认破产财团的独立主体地位，岂不是同一财产上存在两个独立主体，当然这两个主体并不是作为共有主体而存在的。何况我国还未承认财团法人，像西方的基金会、慈善机构等财团法人在我国被归入社会团体法人。所以说，在我国赋予破产管理人以破产财团机关法律地位无论在理论上还是在实践中都不具可行性。虽然以信托受托人的角色定位破产管理人能较为全面地解决上述学说与法理的冲突，但是仍有很大缺陷。在信托制度下，破产管理人即从破产人处取得信托财产所有权，它可以自己的名义管理和处分信托财产。但是，如前所述，破产人仍未丧失破产财产的所有权，其仍是所有权的主体，如果允许破产财产受托人再取得所有权就违反了一物一权原则。

    上述各种学说都无法圆满解决破产管理人的法律地位问题，我国应构建新的理论。破产管理人的角色十分特殊，它一头牵着债务人，当破产程序启动后就接管债务人的财产，并全面管理破产事务；它一头连着债权人，为着债权人的利益管理、评估、处分、分配破产财产；它一头牵着法院，不仅要向债权人负责，还要向法院负责并报告工作；它还一头连着雇员等利益相关者，在经营管理破产财产及拟定破产财产分配方案时必须考虑雇员等相关人的利益。在这错综复杂的利益网络中，我们很难说破产管理人仅仅是某一方的代言人，相反，它必须处于一种独立超脱的地位，其行为应兼顾各方利益，所以我们将破产管理人定位于独立法律主体，在破产程序中起均衡利益相关者的作用。此即我们提出的独立主体说。独立主体说中的破产管理人有以下特征：

    破产管理人具有中立性。为了保证破产程序高效、公正地顺利进行，处于核心地位的破产管理人必须始终保持中立。这种中立性，首先表现为利益归结上的无关性，即破产管理人的得失不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响；其次是指职责来源上的法定性，即破产管理人处理破产事务时所享有的职权，不能基于法院或者是某一方主体的授权，而只能是基于法律的规定，对法律负责，而不应是对法院或其他当事人负责。其次，破产管理人具有独立性。破产管理人作为破产程序中独立的主体，必须具有独立的人格而不依附于法院和其他主体。它能够以自己的名义进行民事活动和诉讼活动，并且能够独立承担民事责任。因此，破产管理人必须由品质良好、专业过硬、经验丰富的机构或个人担任。

    二、破产管理人独立主体说的合理性分析

    我们认为，破产管理人独立主体说能克服上述传统学说的不足，科学地、正确地理清破产管理人与法院、债权人、破产人等主体的关系，保障破产程序高效、公正地运行。

    （一）破产管理人独立主体说是破产法理念的必然要求

    法律理念是人们根据社会生活条件运用理性思维方法高度抽象概括形成的，它先于法律且高于法律而独立存在。但是，法律理念又是法律的灵魂，它像一根红线贯穿于各个法律制度中。无论是奴隶制法、封建制法、资本主义法抑或是社会主义法都体现一定的法律理念。破产法也必须体现一定的法律理念，并以一定的法律理念为指导。破产法的理念并不是稳定不变的，而是随着社会生活条件的变化而不断发展和变化。

    早期的破产法是从保护债权人利益着眼来调整债权人和债务人关系的，其间随着债务人地位的提高，破产制度慢慢走向精细和完备。如果从立法本位的角度考虑，我们甚至可以说是经历了债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位再到社会利益与债权人债务人利益并重变化和发展历程。投资者有限责任产生以后，债务人的利益由此获得了破产免责和有限责任的双重保护，但债权人的债权则面临更大的风险，为了实现破产立法的初衷，保障债权的有效实现，债权人可能允许债务人采取破产重整等挽救措施。从此，破产法理念开始向社会本位转移，其标志因素有三：一是国家极力全面渗透和干预破产过程，法院在破产程序中的能动地位空前强化；二是破产职工的善后安置被纳入破产程序的制度构造当中；三是破产重整制度的创设和应用。其中，以第三点最富有意义。社会本位的破产法理念在今天已成为主导理念，贯穿于破产法的始终，具体指导各项破产制度的设计，对此中外学者已达成共识。

    （二）破产管理人独立主体说是破产法私法精神的具体体现

    公法和私法的划分是大陆法系国家特有的法律划分方法，一般认为，民商事实体规范属于私法，程序规范属于公法。破产法既包括实体规范，又包括程序规范，所以鲜有学者对破产法的公私法性质进行论述。其实，公法和私法的划分不是绝对的，两者之间没有不可逾越的鸿沟。现代社会，很多法律既有公法规范又有私法规范，体现了当事人自治与国家干预间的角逐，破产法即是如此。

    根据马克思主义哲学基本原理，任何事物都是矛盾的集合体，包括主要矛盾和次要矛盾，主要矛盾决定事物的性质。我们认为，破产法是以私法规范为主的，其性质是私法。首先，破产法的主要目的是在债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，保障全体债权人公平受偿。从保护利益的性质角度讲，破产法是私法。其次，破产法的发展趋势是减少国家权力对破产程序的干预，保证当事人的意思自治，允许当事人在法庭内通过协商达成有关和解或重整计划的协议，也允许在法庭外通过协商自行作出适当的债务安排。从其体现的当事人自治的精神看，破产法明显属于私法。

    破产法的私法性质要求为当事人的自由意志留下必要的空间，减少法院代表的国家公权力对破产程序的干预，将其活动范围局限于程序决定问题，而实体问题由当事人自己解决。这就要求破产管理人在破产程序中保持中立地位，在产生方式、报酬取得等方面摆脱对法院的依赖，否则，将成为法院的代言人，成为国家干预破产程序的工具。如果这样，破产法的私法性质将难以保障。

    （三）破产管理人独立主体说是实现破产法公平公正目标的有效手段

    公平公正是破产法最重要的目标。破产是文明社会债权的终极保护形式，是在债务人不能清偿到期债务时，以将债务人的所有财产公平清偿给所有债权人为目标的程序。保证全体债权人公平受偿，保障破产财产的公平分配是破产程序的终极目标。因而，公平公正是破产程序的最重要的目标，是破产法的灵魂。

    破产程序兼有清算和执行的特征，因而，破产程序往往有众多的利害关系人的参与。如有不依破产程序取回不属于破产财产范围的财产的取回权人；有不依破产程序直接对破产人的特定财产行使担保物权的别除权人；有以破产财团为求偿对象、得随时受偿的共益债权或财团债权人；还有享有法定优先权的税款和工资、劳保费用的权利归属主体，以及为数不少的一般债权人。以债务人所剩无几的财产来满足上述众多利害关系人的权利请求，其利益关系的冲突和繁复程度可想而知。破产法在如此复杂的利害关系网络中实现公平公正的目标，有效方式之一就是采纳破产管理人独立主体说，使破产管理人在破产程序中保持独立、超脱性，在处理破产事务时不偏袒任何一方。

    三、破产管理人独立主体说对我国破产法的指导意义

    破产管理人独立主体说不仅有重要的理论意义，还有重大的实践价值，有关破产管理人的各项具体制度须以其为指导。我国《破产法》虽然建立了破产管理人制度，但仍然保留了传统学说的弊端。我认为，我国《破产法》中管理人的选任方式、报酬确定以及监督人制度需要以破产管理人独立主体说为指导确立或改善。

    （一）破产管理人的选任

    各国的破产管理人选任方式是不同的，这体现了各国对破产管理人法律地位的不同认识。有仅有法院选任的，这是破产管理人职务说的体现。英国、美国等英美法系国家的破产管理人则是由债权人会议选任，这是债权人代理说的体现。而德国、我国台湾地区采用了法院与债权人会议相结合的选任方式充分体现了国家干预与债权人自治的统一。第一种方式要求破产管理人由法院从全国委员会指定的名单中指定并对法院负责，法院可以依职权或依申请更换破产管理人。这虽然有利于破产管理人产生的效率，但造成了司法资源的巨大浪费，侵犯了债权人的自由意志。后两种方式虽然充分体现了债权人自治，但也存在很大弊端。因为破产管理人并不是债权人会议的代理人，破产管理人所代表的利益并非完全是破产债权人，也包括破产人以及其他人。根据《破产法》第22条第1、2款规定我国破产管理人的选任方式是以法院为主，以债权人为辅的德国模式。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条规定：人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。据上述分析，由法院通过轮候、抽签、摇号等方式指定破产管理人的方式既不能体现债权人和债务人的意志，又缺乏科学性和严肃性。破产管理人的选任方式应兼顾两个方面的因素：第一，破产管理人的地位；第二，破产法的基本功能。如上文所述，破产管理人在破产法中是独立的法律主体，不依附于法院和其他主体，完全由法院或债权人会议选任都有碍其独立性。在社会本位破产法理念的指导下，破产法除了有保障债权公平受偿的功能外，还有救济债务人和维护公共利益的功能，因此，破产管理人的选任不仅要体现债权人的意志，还要兼顾债务人和法院的意志。当然，保障债权实现是破产法的首要功能，其他两个功能处于从属和补充地位，所以债权人在破产管理人选任时应发挥主导作用。

    我认为，我国的破产管理人应由债权人会议直接选出，然后由法院予以确认，如果债务人有异议可以向法院提出，申请法院不予认可。这种选任方式不仅充分体现了债权人的意志，保障了破产法首要功能的实现，而且维护了法院代表的社会公共利益。此外，允许债务人提出异议体现了债务人的意志，给予了债务人以法律救济，兼顾了债务人的利益。

    （二）破产管理人报酬的确定

    破产清算事务的处理需要破产管理人耗费大量的劳动，有时还要承担一定的风险。根据民法的等价有偿原则，破产管理人在破产程序中提供服务，理应获得相应的报酬。对此，各国破产法均规定了破产管理人有获得报酬的权利，但对报酬数额决定权主体各国规定不尽一致。德国、日本及我国台湾地区都规定由法院决定，法院核定时，应根据破产案件的繁简、破产财产的规模、破产分配的比率、破产清算人耗费的时间和精力及其努力程度、同业标准等因素确定。英国破产法规定破产受托人的报酬由工商部确定。否则，破产受托人的报酬由债权人会议或由其授权监察委员会确定1/4以上的债权人或代表1/4以上债权额的债权人不同意其他债权人确定的过高数额时，经破产人请求，可由工商部确定。

    我国《破产法》第22条第3款规定：指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第1条第2款规定：管理人报酬由审理企业破产案件的人民法院依据本规定确定。这表明，我国确立了破产管理人取得报酬的权利，并由法院决定报酬数额，体现了破产管理人职务说，这容易导致破产管理人对法院的依赖，忽略债权人、破产人以及职工等相关主体的利益要求。独立主体说要求破产管理人在法院、破产人、债权人等主体之间保持中立，并兼顾各方利益，表现在报酬数额的确定方面就是不能有任何一方单独决定，而是允许各方都有充分发言的机会。因此，我们认为，由于债权人和破产人是破产程序的直接利害关系主体，破产管理人的报酬应由他们与破产管理人协商决定。为了规范和指导债权人和破产人确定破产管理人报酬的行为，法院应根据破产清算工作的技术含量、工作复杂程度等因素规定管理人报酬数额的范围。

    （三）破产监督人制度的构建

    权力容易导致腐败，绝对的权力容易导致绝对的腐败。破产法赋予了破产管理人接管、清算、评估和分配等广泛的权力，其在权力运作中很可能出现权力腐败，因为破产管理人不可能保证绝对的中立，他或多或少同当事人在其他方面存在利害关系，这种利害关系足以动摇管理人在执行职务时的客观性和公正性，而管理人执行职务客观公正与否直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序的正常进行。因此，破产管理人独立主体说要求破产法构建破产监督人制度，以防止破产管理人失去中立性，以损害一方的利益为代价而偏袒另一方。我国《破产法》虽然建立了破产管理人制度，但是缺乏对破产管理人的监督，不能不说这是一大遗憾，由此导致了我国的破产管理人制度不完美。

    各国破产法都非常重视建立和完善破产监督人制度，但采用的监督模式不同，主要有法院监督、债权人代表监督和专门机构监督。我们认为，由于法院承担了繁重的司法审判任务，且司法资源相当有限，所以很难有充裕的时间和精力监督破产管理人，结果导致监督流于形式，同时这也有为国家公权力过多干预破产程序敞开阀门之嫌；债权人代表监督方式易导致破产管理人受债权人一方牵制，使其在处理破产清算事务时采取对债权人有利的措施，结果损害了破产人等其他当事人的利益。所以说，从保证破产程序的公平公正目标顺利实现和破产管理人独立主体地位的角度出发，法院监督和债权人代表监督都不足取。

    破产管理人独立主体说意味着破产管理人在破产程序中代表并维护债权人、破产人及全社会的利益，这要求其应受他们的共同监督和制约，而不仅仅受法院或债权人的监督。因而，我国在建构破产监督人制度时应借鉴专门机构监督模式，由法院、债权人和破产人选任的代表组成的专门机构。该种模式的优点是允许债权人、破产人和法院在监督破产管理人时都有实实在在的权力，充分保证破产管理人公正地处理破产事务。

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