在刑事诉讼中，被告人因涉嫌犯罪被先行羁押，后被变更强制措施（取保候审或监视居住），之后又因同一犯罪再次被羁押，对于这种先行羁押期间有间断的情形，在定罪判刑后，应该以哪个“羁押之日”作为被告人有期自由刑刑期的起算日，以及在计算方法上如何将先前的羁押时间折抵刑期，法律、司法解释及司法解释性质文件无明文规定，因而实践中的做法不尽相同。刑期起算日的选定及刑期折抵的计算方法问题，关系到法律的准确理解与适用，直接影响刑期的“精确度”，本文将对该问题进行探讨。

    一、刑期起算日的选定

    被告人被先行羁押的期间不连续，存在两个（甚至两个以上）“羁押之日”，对被告人判处有期自由刑（拘役或有期徒刑）时，应以哪个“羁押之日”作为其刑期起算日？这在实务中存在两种做法：

    一种做法是以被告人第一次被羁押之日作为刑期起算日。这种做法源自对2000年《最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》（以下简称《批复》）的理解。《批复》指出：“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（判处管制刑的，羁押一日折抵刑期二日），即自××××年××月××日（羁押之日）起至××××年××月××日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。”

    另一种做法是以被告人最后一次被羁押之日作为刑期起算日。2001年《上海市高级人民法院关于刑期起止日期及计算问题的意见》（以下简称《上海高院意见》）就采用了这种方法。《上海高院意见》认为，“对于判决执行之日前，被告人已被先行羁押、但羁押期间有间断（即俗称抓了放、放了又抓）的、或者被先行羁押后又取保候审的，应以最后一次被羁押之日（取保候审的，即为宣判之日）作为其刑期的起算日。在此之前先行被实际羁押的时间应依法予以折抵，然后确定其刑期的终止日期。”

    刑期起算日的不同，刑期折抵的表达方式及刑期起止日期的表述也随之不同，现举一例以说明两种做法的具体差异：被告人甲2012年3月2日被羁押，同年5月10日取保候审，7月4日又被羁押，8月10日被判处有期徒刑1年。在第一种做法中，以被告人第一次被羁押之日，即2012年3月2日作为刑期起算日，先计算刑期终止日到2013年3月1日，再加上取保候审的时间（54天），顺延刑期的终止日，即顺延至2013年4月24日。而第二种做法是，以被告人最后一次被羁押之日，即2012年7月4日作为刑期起算日，则1年刑期的期限至2013年7月3日，然后减去先前的羁押时间（70天），得出最终的刑期终止日为2013年4月24日。

    在以上所举例子中，两种做法所得出的刑期终止日是一致的（但由于历法上有大月、小月之分，以及刑期折抵计算方法的不同，两种做法得出的刑期终止日并非都一致，下文将对这一问题进行探讨），这两种做法似乎没有对错之分，但笔者认为，以被告人最后一次被羁押之日作为刑期起算日的做法，更具有合理性：

    首先，以第一次被羁押之日作为刑期起算日，使之后的取保候审的时间也包含在刑期起止时间的表述里，这种做法是不严谨的，因为取保候审是一个独立的时间过程，具有独立的法律意义。

    其次，以最后一次被羁押之日作为刑期起算日的做法，更符合刑期折抵的内在逻辑。对于刑期折抵，依通常观念理解，所谓的“折抵”，应是从一个大的刑期中减去先行羁押的时间，即刑期折抵在逻辑上是一种“减法”。以最后一次被羁押之日作为刑期起算日，先以所判处刑罚量计算刑期到期时间，再减去被告人之前被实际羁押的时间，得出刑期终止日，这符合刑期折抵的内在逻辑。相反，以第一次被羁押之日作为刑期起算日、再加上取保候审的时间顺延刑期终止日的做法，就不甚符合刑期折抵的“减法”逻辑。

    最后，以最后一次被羁押之日作为刑期起算日的做法，在操作上更为简便、快捷。例如，被告人乙2009年8月12日被羁押，2010年1月6日取保候审，乙在取保候审期间潜逃，2012年9月22日被抓获归案并执行逮捕，2012年11月27日被判处有期徒刑1年3个月。在该情形中，被告人从被取保候审到再次被羁押跨越了较长的时间跨度，如果以被告人第一次被羁押之日作为刑期起算日，则顺延刑期终止日的计算就显得不那么简便；而以最后一次被羁押之日作为刑期起算日，然后再减去被告人2009年8月12日至2010年1月6日的羁押时间，得出刑期终止日，这在计算上要简单得多。

    综上所述，被告人先行羁押期间有间断的，应以其最后一次被羁押之日作为刑期的起算日，再将此前被实际羁押的时间折抵刑期，然后得出其刑期的终止日期。

    二、刑期折抵的计算方法

    在以被告人最后一次被羁押之日作为刑期的起算日后，对于如何将先前的羁押时间进行刑期折抵，这在实践中又存在不同的计算方法，一种计算方法是将先前的羁押时间换算为“月”，然后进行折抵，另一种计算方法是按照先前羁押时间的实际天数进行折抵。被告人先前被羁押的时间一般不会刚好是整月，而是有“零头”，因而换算为“月”进行刑期折抵的计算方法又分为“先减月后减天”、“先减天后减月”两种方式。具体而言，先前羁押时间折抵刑期的计算方法可以归纳为以下三种方式：“先减月后减天”、“先减天后减月”和“实际天数折抵”。

    现举例详细说明三种方法的具体计算过程：被告人丙2011年1月5日被羁押，同年4月22日取保候审，6月12日又被羁押，后被判处有期徒刑2年。（需要说明的是，被告人被采取羁押措施的当日及取保候审的当日，其被羁押的实际时间并不一定满一天，但根据有利于被告人原则，羁押当日及取保候审当日均视为被告人被羁押一天。）对于2011年1月5日至2011年4月22日这一时间区间，“先减月后减天”计算方法与“先减天后减月”计算方法均换算为3个月零18天（1月5日至4月4日为3个月）；而“实际天数折抵”的计算方法则计算实际天数，即“统计”为108天。三种计算方法的具体过程分别如下：

    “先减月后减天”：以2011年6月12日为刑期起算日，则2年有期徒刑的刑期至2013年6月11日，然后在减先前羁押的3个月零18天时，先减3个月，再减18天，即2013年6月11日减去3个月后，为2013年3月11日，再以2013年3月11日减去18天，得出刑期终止日为2013年2月21日。

    “先减天后减月”：在减先前羁押的3个月零18天时，先减18天，再减3个月，即2013年6月11日减去18天后，为2013年5月24日，再以2013年5月24日减去3个月，得出刑期终止日为2013年2月24日。

    “实际天数折抵”：以2013年6月11日减去被告人先前被羁押时间的实际天数108天，得出刑期终止日为2013年2月23日。

    三种计算方法均依循相应的规则进行，很难断定哪种计算方法是不科学的或者哪种计算方法是最科学的，但似乎“先减月后减天”的计算方法最受“青睐”。对于一个跨度较长的时间区间，人们一般习惯把它看作m个月零d天（或y年m个月零d天），而不是把这一时间区间看作n天，因此，将先前的羁押时间换算为“月”进行刑期折抵，符合人们对跨度较长的时间区间的一般思维；而且在审判实务中，有期自由刑在时间上最小的单位一般为“月”，鲜少以“天数”为单位判处有期自由刑的，因此，将先前的羁押时间换算为“月”，也符合以“月”作为最小刑期单位的通常做法。在上例中，三种计算方法得出的刑期终止日各不相同，是由于历法中的每一个月在天数上不一定具有等值性这一原因造成的，并不是计算方法本身的原因所造成，既然如此，就应根据有利被告人原则，就应以得出刑期终止日最早的“先减月后减天”的计算方法进行刑期折抵。以上正是“先减月后减天法”计算方法受到青睐的原因与理由。笔者认为，以上理由似是而非，而且“先减月后减天”计算方法得出的刑期终止日也有可能晚于另外两种计算方法得出的刑期终止日，例如，被告人丁2009年7月1日被羁押，同年8月30日取保候审，2010年3月1日再次被羁押，后被判处有期徒刑1年。2009年7月1日至2009年8月30日换算为1个月零30天（而不是2个月），按“先减月后减天”的计算方法，得出的刑期终止日为2011年1月1日；按“先减天后减月”的计算方法，得出的刑期终止日为2010年12月29日；按实际天数进行折抵，即以2011年2月28日减去61天，得出的刑期终止日为2010年12月29日。

    鉴于换算为“月”的计算方法，其结果不具有“稳定性”，因此，笔者认为，被告人先行羁押期间有间断的，对于其先前被羁押的时间，应当以实际天数折抵刑期，而不是将先前的羁押时间换算为“月”进行刑期折抵，理由如下：第一，以实际天数折抵刑期符合刑法的规定，因为刑法第44条、第47条的规定是“羁押一日折抵刑期一日”，而不是“羁押一个月折抵刑期一个月”。第二，被告人先前被羁押的天数是一个确定的数值，因而以实际羁押天数折抵刑期是一种精确的计算方法，不受大月、小月的影响而造成被告人刑期短少或加长，而在换算为“月”的刑期折抵计算方法中，则有可能存在先前羁押的时间是大月、而之后折抵的是小月的情形，导致被告人刑期的加长，这对被告人是不公平的；也有可能存在以小月折抵大月的情形，造成被告人刑期短少，损害法律的严肃性。第三，换算为“月”的刑期折抵计算方法的结果不具有确定性，一方面，这种计算方法存在“先减月”、还是“先减天”的问题，另一方面，“先减月后减天”得出的刑期，在某种情形下少于“先减天后减月”得出的刑期，而在另一种情形下又多于“先减天后减月”得出的刑期。

    三、结语

    刑期起算日的选定以及刑期折抵的计算方法问题，是刑罚适用中很细微的问题，无涉宏观理论，但它绝不是一个无关紧要的问题，因为它关系到法律的准确适用和被告人刑期的“精确度”；同时，不合理的刑期折抵计算方法，可能会使刑期的结果出现“误差”，尽管这种“误差”很小，但一旦出现“误差”，其后果不是损害被告人的权利，就是危害法律的严肃性，因此，我们没有理由轻忽刑期起算日的选定以及刑期折抵的计算方法问题。

    综合前文的分析与论述，笔者认为，对于被告人被先行羁押期间有间断的情形，应以被告人最后一次被羁押之日作为其刑期的起算日；在刑期折抵问题上，应以被告人先前被羁押的实际天数进行折抵，即按日折抵，而不是换算为“月”进行折抵。