一种观点认为：事实劳动关系的认定应由具有工伤认定权的劳动保障部门确认，而不应由劳动争议仲裁部门确认。理由是：第一，《工伤保险条例》第十八条第二款明确规定，证明劳动关系的材料包括证明事实劳动关系的相关资料。这即表明行政法规已经授权工伤认定部门可以对是否存在事实劳动关系作出主观判断。事实不清的，认定部门还应调查核实。第二，先通过劳动仲裁确认劳动关系，后进行工伤认定的程序，加重了劳动者的诉累，不利于社会稳定，并且极易把劳动争议仲裁部门的确认程序变成工伤认定的前置程序。

    另一种观点认为，事实劳动关系的认定应先通过仲裁或诉讼程序解决。理由：一是劳动关系的认定不属工伤认定的范畴，而应归属于劳动争议范畴。劳动保障行政部门所作工伤认定主要是对职工发生的事故伤害及所患疾病能否认定为工伤作出决定，尽而实现享受工伤保险待遇的目的。二是劳动争议需通过劳动仲裁及民事诉讼程序解决。除《劳动争议调解仲裁法》的规定外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条也规定：劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；三是将工伤认定与确认是否存在劳动关系纠纷分开解决，可以责权分明，从而避免行政认定与仲裁（及民事诉讼）认定结果发生冲突，更利于矛盾的及时化解；四是《工伤保险条例》第十八条规定的是工伤认定部门对工伤申请人提交的证明材料是否符合要求的审查权，而不是认定是否存在劳动关系的确认权。

    笔者赞同后一种观点，但也应区别对待：

    1、工伤认定部门在有明文规定的情况下，对劳动关系事实可以加以判断。

    原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。以上两条规定对事实劳动关系的认定进行了明确的规定，笔者认为，只要符合以上规定，那么工伤认定部门就可以据此作出是否形成事实劳动关系的判断。

    2、没有明文规定的情况下，劳动关系的确认则应由劳动仲裁部门确认。

    《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此当工伤认定过程中发生劳动关系争议，工伤认定部门又无法直接确认时，应告知申请人申请劳动仲裁。

    从理论上说，工伤认定部门对劳动关系是否成立的确认必须是依据法律和法规作出。然而，在实践中，关于如何确定事实劳动关系并没有具体的法律规定。在日常办案中，工伤认定部门和人民法院只能参考部门规章或指导意见进行审查并作出认定，因此笔者期盼能从立法的角度切实的解决这一问题，以便于在办案中有法可依，有章可循。