[关键词] 安全保障义务；功能；历史渊源；理论基础；正当性

    导  言

    安全保障义务作为不作为责任的义务之源，一直以来都是理论界讨论的热点，新出台的《侵权行为法》将安全保障义务在第三十七条单独规定，扩大了侵权责任法的作用范围，但对于作为责任单独的发生源，一条的规定明显是单薄的，许多问题仍然要从理论上予以理清。笔者拟对其中几个问题提出自己的一些看法。

    一、安全保障义务的历史渊源及其特征

    一般认为安全保障义务的理论来源是大陆法系的一般安全注意义务与英美法系的合理注意义务（duty of care）。从外国法的司法实践及理论演变中，我们可以了解安全保障义务的特征所在，及其对我国的现实意义。

    （一）德国法的考察

    据学者的考察与研究，在德国，一般安全义务遵循了这样的历史演进过程：从缔约过失--附保护第三人契约--一般安全注意义务。 三者看似不相关，然而，背后隐藏着一个相似点：在既无法律规定，又无约定的情况下，为保护受侵害人利益，而要求民事主体在特定情况下承担积极的作为义务。"德国司法实务上的安全保障义务始于交通安全注意义务，其后扩张于其他社交活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务。

    （二）法国法的考察

    法国法中的安全义务是与安全保障义务相类似的概念，产生于19世纪，其产生是为给因工伤造成人身伤害的工人提供及时和全面的救济，它具有侵权性和契约性两重性。  "安全义务作为契约一方当事人在履行契约所规定的主要义务的时候对另一方所承担的确保其安全的附属性义务，在各种契约关系中均普遍存在。它最初产生于运输法，但是，现在则已被拓展到各种类型的契约关系中。安全义务首先要保护另一契约方的生命和身体的完整性，但亦要保护其财产的安全。"

    从侵权法角度承认安全义务亦得到了法国司法实践的充分肯定，但仅仅认为这种保护义务是契约义务并不贴切，安全义务也是侵权法上的首要义务，在侵权法领域也适用。法国法律明确规定产品的生产商所承担的安全义务，要求"产品或服务在其正常的使用情况下或在专业人员可以合理预见的其他情况下具有人们所合理期待的安全，并且不会危及人们健康。"违反这种安全义务，构成侵权责任。

    从上述简单梳理，可以看出，安全保障义务的特征主要有三个：首先，安全保障义务是不作为责任中的义务源。其创设、发展在于明确民事主体在某种特殊情况下承担积极的作为义务--安全保障义务，而该义务的违反，则构成不作为责任的要件之一，从而使受损害人的利益得到保障--符合公平原则的要求。其次，安全保障义务强调义务人与受保护人之间的特殊关系。再次，各国安全保障义务的发展都经历了从契约到侵权领域的扩充。

    二、安全保障义务的理论基础

    一般而言，在无明确法律规定或者约定的情况下，民事主体无积极作为以保障他人利益的义务，这是民事主体应该享有的自由。那么要求民事主体承担安全保障义务，从而积极作为的正当性何在呢？新出台的《侵权责任法》将安全保障义务的主体限定为"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"，将安全保障义务的对象设定为"他人"，但"管理人"和"组织者"是只对其管理或组织的"他人"负有安全保障义务？还是对所有的"他人"负有安全保障义务？法条并未予以明确，而通过对安全保障义务正当性的研究，有助于为判断安全保障义务是否存在确立一个标准，从而增强《侵权责任法》第三十七条在司法实践中的可操作性。

    笔者认为，在法律制度中明确安全保障义务，使民事主体负担积极地作为义务的正当性基础在于：危险与特殊关系。

    （一）危险

    危险指的是英美法意义上的开启了"危险之源"与德国法上的应防范的危险：它是指任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，他都有义务采取一切必要和适当的措施保护他人的权利。 民事主体本无须对他人承担积极地义务，但一旦其开启了危险之源，使其他民事主体的利益受到威胁，根据公平正义的要求，其理应在此时负担一定的作为义务，以保证他人利益不受该危险源的侵害。这本质上也是自己行为自己责任的进一步延伸。只有自己的行为导致了危及他人利益的状况发生，民事主体才负有保护他人的积极作为的义务。

    （二）特殊关系

    特殊关系指的是只有当民事主体与相对人之间存在着特殊的关系，才要求其承担安全保障义务。这一基础在国外与安全保障义务类似的义务的建立过程中显露：德国缔约过失责任中的信赖关系，保护第三人契约中债权人与第三人的特殊关系；法国法中契约关系的存在，侵权法关系中特殊关系的要求；

    三、安全保障义务的来源

    笔者认为安全保障义务的来源可两分为：制定法来源与非制定法来源。而后者又包括约定与其他来源。

    （一）制定法

    制定法作为安全保障义务的来源，不单指新出台的《侵权责任法》，而且包括单行法，如交通安全法、消费者保护法等，乃至公法的相关规定，只要其立法目的涉及个人利益的保护，就可以作为安全保障义务纳入民事责任体系中。关于制定法作为安全保障义务的来源第一个值得讨论的问题是：合同法规定是否为安全保障义务的来源，进而言之，在合同法关系中存在安全保障义务吗？笔者认为，安全保障义务应涵盖合同法上的保护义务，既包括明确约定的保护义务，亦包括无明确约定情况下，根据合同法规定而产生的保护义务。 理由如下：

    1．从安全保障义务的内涵看，可以涵盖合同法上的保护义务。安全保障义务为处于特殊关系中的一方主体为保障他人的人身、财产安全，而承担的积极地作为义务。合同法上的关系，无论是缔约过失阶段的信赖关系，还是合同关系，都是安全保障义务所涉的特殊关系。

    2．两者具有功能上的一致性，都是对民事主体施加积极作为义务，为不作为责任提供义务源。

    3．将合同法上的保护义务纳入安全保障保障义务的讨论范围还有如下好处：第一，安全保障义务理论在产生之后得到不断具体化，比诚实信用原则更具有现实可操作性。第二，关于保障义务的规定可以适用于合同法中的保护义务：如具体的义务类型；归责原则的规定(特别适于缔约过失责任)；责任的承担方式等。第三，虽然合同法责任与侵权责任法责任存在着不同，但在两者要件都具备的情况下，允许竞合的发生，从而允许权利人有选择权，可以更好地保护权利人的利益。

    4．前述国外的关于安全保障义务的司法实践亦表明了，安全保障义务可以涵盖合同法上的保护义务。在外国的立法中已经有这种合并的趋势：法国法在产品责任和交通事故领域不再突出这两种义务的区别，而以安全保障义务来统一契约义务和侵权义务。因此，行为人违反契约行为是对他人交易安全的违反，而行为人实施侵权行为也是对他人安全保障义务的违反。

    （二）非制定法

    1．约定

    合同约定是当事人对自己的利益进行考量与安排，对其具有约束力。因此，一旦当事人在合同中约定了要承担一定的安全保障义务，其当然对义务人有约束力。约定作为安全保障义务的来源必须要满足一个条件，即须对安全保障义务作明确的约定，若是根据诚实信用原则推导出的附随义务，则应归类于上述的合同法上的义务。此时，一般安全保障义务的讨论应对其适用。无论是由于义务人本人的行为，还是第三人的行为，而导致应受保护一方受损的，安全保障义务人均应向受损人承担责任。

    2．非约定

    在这方面，英美法系的司法实践无疑具有很大的参考价值，作为判例法国家，许多法律规则都是法官在司法实践中在无法律规定（无先例）和约定的情况下根据实践需要总结出来的，具有很强的实践适应性与可操作性。如前所述，英美法中与安全保障义务相对应的是过失侵权中的注意义务（duty of care）。在长期的司法实践中，为衡平行为人的行为自由与受害人的利益保护，确定了一些列的具体规则，具体而言有：

    （1）邻人规则，即当你可以合理地预见你的作为或不作为将影响邻人时，应采取合理的注意措施，以避免结果发生。邻人规则为注意义务的承担提供了"合理预见"的判断标准。判断是否具有"合理预见"的注意义务时，一般分三个阶段：首先应探讨损害是否具备合理可预见性；其次，应探究原告与被告之关系是否足够近邻性；最后，应考虑在具体的案件情况中，对一方当事人科以注意义务，是否符合公平、正义和合理。最后一项公平、正义和合理的考量，充分展现了法律政策对于认定注意义务的重要性。

   （2）先行危险活动

    无论是英美法系国家还是大陆法系国家，法律均坚持这样的规则，即如果被告创设了某种危险境地，则被告应当承担安全保障义务，防止他人遭受此种危险地损害。 美国侵权法复述（第二版）对此种规则作出了明确的说明，其第321条规定：如果行为人从事了某种行为，并且意识到或者应当意识到此种行为已经对他人产生了可能引起人身损害的不合理危险，则行为人应当承担合理的义务，采取措施阻却此种危险的发生；即便行为人在从事该种有危险地行为时没有理由相信其行为会产生此种危险，亦是如此。

    我国是成文法国家，司法实践活动依照制定法进行，因此，对于这些具体规则，我们在司法实践中可吸收其合理的内容，除了将安全保障义务的一般规定纳入制定法中、使司法活动有法可依外。还应当根据案件的具体情况进行综合考量，以协调行为自由与利益保护之间的关系。

    结语

    笔者认为安全保障义务是处于一定特殊关系中的民事主体，为保障他人人身、财产安全而负担的积极作为义务，该义务的违反是构成不作为责任的要件之一。关于安全保障义务，有两点应该特别注意：一是，其作用是为不作为责任提供义务源，从而使司法实践活动对义务人的不作为进行非难，扩充不作为责任的适用范围。二是，在为民事主体设定安全保障义务时应谨慎，应考虑上述提及的作为安全保障义务基础的危险和特殊关系，只有这样才能协调好行为自由与利益保护的关系，并有利于我国经济的发展。