【关键词】无效合同  效力性强制规定 法律适用

    随着经济社会的发展，民事司法审判中出现越来越多的合同纠纷。面对纷繁复杂的合同形式和内容，对合同的效力判断是合同纠纷司法审判过程中一个关键问题，是明确法律当事人权利义务的前提条件，直接主导着案件的裁判结果。我国《合同法》第52条明确了判断合同无效的标准，为正确判定合同无效提供了依据，体现了合同法鼓励交易的基本原则。但是在司法审判实践中，对于适用《合同法》第52条第5项进行无效合同的判断时仍然存在着不同的理解和裁判结果。本文结合相关法律和司法解释，对司法审判中适用《合同法》第52条第5项进行合同无效的认定问题进行探讨并提出效力性强制规定的判断方法。

    合同的效力，又称为合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束合同各方当事人的强制力。合同的效力是法律赋予用于评价当事人各方合意的表现，按其效力有无及效力大小可分为有效合同、效力待定合同、可变更、可撤销合同和无效合同几种类型。根据我国《合同法》第44条第1款的规定，依法成立的合同，自成立时生效。所谓“依法成立”，是指合同效力符合《民法通则》第55条之规定，即合同行为人具有相应的民事行为能力、合同行为系真实意思表示、合同行为不违反法律或者社会公众利益。

    无效合同是违反合同生效要件的合同类型，是相对于有效合同而言的。无效合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公众利益而不发生法律效力的合同。《合同法》第52条规定以下几种合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。这一条款确定了判断合同无效的标准，为民事司法审理合同纠纷活动提供了重要的裁判依据。

    《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，是法官在审理合同纠纷中适用较多的裁判依据。该条规定在学理上属于典型的引致条款[1]，即该规定本身并不能对合同行为的效力产生影响，要判定合同的无效，必须要结合法律、行政法规的具体规定。法律、行政法规的强制性规定是具有公法性质的法律规范，通过引致条款把公法规范作为私法合同领域判定因素，使得公法与私法对具体合同行为的调整保持了一致性。同时，公法规范进入私法领域也存在着可能影响私法自治和合同自由的隐患。在过去的民事案件裁判中，通常适用《民法通则》第58条第5项“违反法律或者社会公共利益的”作为判定合同无效的裁判依据。但是由于《民法通则》相关司法解释没有对该条款中的法律范围进行限制，实践中法官趋向于把法律作为广义上进行理解，其范围不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括行政法规、地方性法规、部门规章及地方性政府制定的各种规范性文件。有的法官甚至会引用地方的政策性文件作为判定合同是否无效的裁判依据。这种法官随意援引公法规范来判断私法领域中合同的效力，导致了许多本应有效的合同被确认无效，造成了大量不必要的损失和浪费[2]。

    《合同法》第52条第5项把判断合同无效的依据限制在“违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该司法解释把“法律”和“行政法规”都进行了明确界定和范围限定，明确了《合同法》第52条第5项引致的公法规范内容，限定了法官应当援引的条款范围，从而严格限制了无效合同的范围，也减少了法官随意援引公法规范判断合同无效的现象。这是合同法相对于民法通则一个重大的进步。根据该规定，只有合同违反全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规的规定时，才有可能导致合同的效力产生影响。地方性法规和规章可以作为判断合同是否无效的参考，但是法官不得直接援引用于判定合同无效。在司法实践中，如果某一合同违反了某地方性法规或规章的规定，法官应该考虑该地方性法规或规章是否存在有相应的上位法，若地方性法规或规章是其上位法的法律或行政法规的具体化，并且上位法与下位法之间形成了完整的、统一的整体，那么就应当适用上位法的法律、行政法规作为确认合同无效的依据，而地方性法规或规章仅作为参考。若某一合同违反的是地方性法规或规章中有关保护国家和社会公共利益的条款，则可以该合同损害国家和社会公共利益为由，直接依据《合同法》相关条款进行裁判，而不必再援引地方性法规或规章。

    《合同法》第52条第5项规定相对于1981年《经济合同法》第7条、1986年《民法通则》第58条以及1993年《经济合同法》第7条还对法律、行政法规的规范类型进行了限定，也就是说，只有合同违反了法律、行政法规的强制性规定时，才有可能致使合同无效。强制性规范，是相对于任意性规范而言的，是指法律要求当事人必须遵循的，并不能允许当事人通过自己的约定加以改变或者排除适用的规范。强制性规范通常采用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等法律用语进行表述。但是由于公法的法律性质及立法目的，公法规范中仍存在着大量的强制性规范，如果不对强制性规范作进一步限定，仍有可能使得公法过多的干涉私法自治和合同自由。因此，2009年2月9日最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”同年，最高人民法院又出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

    《合同法解释（二）》把法律、行政法规的强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，而且规定了合同违反两种强制性规定的不同法律后果，明确了合同违反的是法律、行政法规的效力性强制规定时才能被法院认定无效。但最高人民法院并没有规定区分效力性强制规定和管理性强制规定的标准和判断原则，法学理论界对此问题也存在着争议。在司法实践中，法官对效力性强制规定和管理性强制规定同样存在着不同的看法和意见。

    所谓的效力性强制性规定，在学理上，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。管理性强制规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。

    笔者认为，司法实践中应该妥当运用法律解释方法，充分利用文义解释、体系解释、立法解释、目的解释等法律解释方法，综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。《最高人民法院公报》刊登的典型案例也可以用来指导各级法院对效力性强制规定认定。

    首先，从法律、行政法规强制规定的条文文义上分析。这里的所说的文义分析并非单纯分析法律、行政法规的规定是否包含了“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等，而是分析法律、行政法规强制规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性强制性规定。例如，我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同规定的：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”该强制性规定直接规定了违反的后果将是合同无效，因此应当认定此类强制性规定为效力性强制规定。

    其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定若使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定该规定为效力性强制性规定，合同违反该强制性规定应当被认定无效。若某强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规定并不必然损害国家或社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规定不一定属于效力性规定。

    最后，如果强制性规定既没有直接规定违反的后果是合同无效，也不能判断合同继续有效是否会损害国家利益和社会公共利益，则需要从该强制性规定的立法目的、调整对象以及合同行为是否具有补正性等方面进行判断。

    从强制性规定的立法目的进行判断，若该强制性规定的立法目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则不属于效力性强制规定。例如《中华人民共和国村民委员会组织法》第24条规定“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产应当经村民会议讨论决定方可办理”，其立法目的是为了实现对村民委员会的管理，并非针对借贷、租赁或其它方式的处分行为内容，因此并非属于效力性强制规定。

    从强制性规定调整对象而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范通常是限制主体行为资格、行为手段（方式）或者是某种合同行为的履行行为，规制的并非是某种类型的合同行为。效力性强制规定所调整的对象是合同行为本身，法律或行政法规基于国家利益和社会公共利益所以禁止这类行为的发生。管理性强制规定所禁止的对象不是行为本身，或者是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的只是行为的手段或方式，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式进行的，立法本意不在于禁止合同行为及其效果的发生，而在于规范相关当事人的行为。具体而言，可以从合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人进行判断。禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。例如《野生动物保护法》第22条规定“禁止出售国家重点保护野生动物”，其强制性规定针对的是行为内容本身，国家立法禁止的是出售国家重点保护野生动物的行为，因此属于效力性强制规定。《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，该强制性规定并非禁止预售房屋活动，而是调整的是行为主体的“市场准入”资格，要求行为主体必须完成一定的行政登记行为，从而保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性强制规定。

    此外，在管理性强制规范和效力性强制规范的区分标准方面还可以考虑该行为是否具有补正性。如果强制性规定是为了实现管理的需要而设置，而不是为了侧重规范行为内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家利益、社会公共利益的损失，则此类规范是管理性强制规定。如果行为本身及其结果自始就受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家利益、社会公共利益的不可恢复，则此类规范为效力性强制规定。虽然行为人在实施某种行为时不具备某种资格，但如果这种资格的设置只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家利益、社会公共利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。例如前面所说的《房地产管理法》关于预售活动应当取得预售许可证的规定，该行为具有补正性，在预售时没有许可证，而事后可以进行补办，因此《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

    当然，前面所述的效力性强制规定的判定方法仍不全面，各级人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时还应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

    【参考文献】

    [1]许中缘：“论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《合同法》第52条第5项”，载《法商研究》2011年1期。

    [2] 王利明：“论无效合同的判断标准”，载《法律适用》2012年第7期