被告人赵某等四人系赌友，2012年农历正月初，四人商量合伙开一个赌博场，通过组织赌徒赌博从中抽头渔利。2012年1月26日至同年2月16日，四被告人先后组织共青城、德安、永修的赌徒用三十二张扑克牌打“二八杠”（俗称“比点子”）进行聚众赌博十五、六场次，场地由被告人或者案外人员负责临时联系，每场次均聚集赌徒十余人（包括四被告人在内），按照庄家吃通一把的10%进行“抽水”，每场次“抽水”约一万元左右。

    【分歧】

    对于本案中四被告人的行为应以赌博罪还是开设赌场罪定罪量刑，有两种不同意见：

    第一种意见认为，四被告人的行为应成立开设赌场罪。理由是四被告人合伙开设赌博场，组织赌徒赌博并从中渔利，其行为系以营利为目的，为赌博提供赌具和场所，组织多人赌博，符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪量刑。

    第二种意见认为，四被告人的行为应成立赌博罪。理由是四被告人虽然商量合伙开设赌博场，但其本质上是属于以营利为目的、聚众赌博的行为，且其聚众赌博的地点并不固定，不应认定为开设赌场罪，以赌博罪定罪量刑更准确适当。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，对四被告人的行为应认定赌博罪。理由如下：

    首先，赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。开设赌场罪是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。构成开设赌场罪须有开设赌场的行为，除在赌博网站上接受投注外，典型的开设赌场便是在一些相对固定的地点，提供相对较多的赌具及赌博方式，吸引外面的赌徒进入其中赌博，开设赌场者从中营利。本案中四被告人为抽头渔利，分别从共青城、德安、永修等地组织多名赌徒进行聚众赌博，且赌博地点并不固定，多由被告人或者案外人负责临时联系，其行为符合赌博罪的构成要件，系以营利为目的，聚众赌博的行为。

    其次，赌博罪中的聚众赌博通常需要组织者召集赌博人员参与其中，而开设赌场者通常不必积极主动去组织他人来赌场赌博，因为赌场一般为他人熟知，愿意赌博者通常“不请自来”。本案中，参与赌博的赌徒并非自动前来赌博，而需要四被告人的临时组织，且前来赌博的人员不固定，如再有赌博，下次需要再组织。

    最后，赌博罪和开设赌场罪在主体要件和客体要件、主观方面有诸多相似性，但赌博罪的主观方面表现为故意，并且以营利为目的，而开设赌场罪的主观方面仅要求是故意，并未要求以营利为目的。本案中被告人主观上是想通过组织他人赌博从中抽头渔利，符合赌博罪的主观构成要件。另外，认定开设赌场罪对赌博的时间、地点和组织形式及开放程度方面的要求有别于认定赌博罪。开设赌场罪一般是参赌人员主动到相对固定的赌博营业场所参与赌博，而且赌博场有严密的组织和管理制度。本案中的四被告人的犯罪事实显然达不到开设赌场罪的认定要求，以赌博罪定罪量刑较为准确恰当。