[论文提要]：强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交或奸淫幼女的行为（1）[（1）王作富：《刑法》，中国人民大学出版社2004年版，第367页。]。强奸罪作为一种性犯罪，不仅给受害人带来了极大的身体伤害，而且带来了无比的精神痛苦，是一种严重的暴力犯罪。当前值得注意的是 ,未成年强奸犯罪案件日益增多，与其他未成年犯罪案件相比，其具有手段残忍、情节严重、轮奸性等特性，应引起司法界的重视。在宽严相济的刑事政策下，未成年人强奸犯罪的相关研究极为匮乏，因此，探讨我国未成年强奸罪的现状及刑罚制度的完善，有效预防与矫治未成年人犯强奸罪对当前保障人权、构建和谐社会是十分有迫要的。纵观我国刑事法律 ，关于未成年强奸罪的刑罚制度是以成年人犯罪为基点稍作调整而设置的，必然使得对于未成年人犯罪的矫治过分强调刑罚的作用，只看到刑罚的惩罚性与严厉性而忽视了未成年人成长期由于生理、心理不成熟的特殊性，片面追求刑罚的功能，以求尽快实现刑罚预防为目的，却忽略了这种适用于成年犯罪人的刑罚对于未成年人而言，实际是从本质上剥夺了其合法权益，更不能起到很好的教育与预防作用，在很大程度上是对未成年人权的挑衅。因此我们有必要对现有的未成年人强奸犯罪刑罚制度进行重构，强调预防未成年人犯强奸罪刑罚配置的完善性，以使其在更大程度上维护未成年人权益，实现社会和谐稳定与维护未成年人权益的双丰收。本文通过阐述未成年人犯强奸罪的现状和适用刑罚存在问题，着重探讨未成年强奸罪刑罚制度的完善措施，为从根本上减少和预防未成年人犯强奸罪现象提供一定的思路。 （全文约8500字）

    一、未成年人犯强奸罪的现状—以浦北法院为视角

    未成年人犯罪是指已满14 周岁未满18周岁的未成年人实施的危害社会并应受刑罚处罚的行为。未成年人由于受社会不良风气及文化的影响，一切向“钱”看、哥们义气、好逸恶劳等对未成年人的思想产生了及大的影响，扭曲异化了部分未成年人的价值观,误导了他们的行为；在生理上，未成年时期开始萌芽性意识, 产生对性的好奇心和神秘感,有了性的欲望和冲动,但由于性道德观念相对缺乏,使得他们不能正确对待两性关系,对自己的行为不加约束控制,从而导致性动机犯罪案件的发生。从浦北县人民法院的司法统计有关未成年人犯强奸罪的数据上看：2008年2件，未成年刑事案件13件，占15.38%；2009年3件，未成年刑事案件14件，占21.43%；2010年5件，未成年刑事案件23件，占21.73%；2011年8件，未成年刑事案件27件，占29.63%。我们可以看出，未成年犯强奸罪的案件是逐年上升的，占未成年刑事案件的比例越来越大。笔者通过以下两个典型的案例讲述当前未成年人犯强奸罪的特点：

　　案例一   一面之缘起色心，强奸逃学女生

　　容某某（男， 15岁）因学习成绩不好，初中辍学在家，父母外出打工，平时无人看管，喜欢上网和玩游戏。一次在网吧偶然认识叶某某（女，14岁），得知叶某某因学习成绩不理想，无心于学业，认为彼此处境相同，便互留QQ经常联系。2011年3月10日，容某某打电话给正在上晚自修的叶某某，叫其到张黄百乐汇KTV跟朋友一起玩，叶某某应约到了。包厢一起喝酒唱歌，容某某喝酒后有点兴奋想与叶某某发生关系，便以回家为由带叶某某在街上兜风转了几圈，随后带叶某某到张黄糖厂附近的剑麻岭，容某某提出与叶某某发生关系，叶某某不同意。容某某便将奋力反抗的叶某某推倒在地，并威胁说 “不许叫喊，否则有你好看！”，叶某某不敢再反抗，容某某对其进行了强奸。一审法院以强奸罪判处被告人容某某有期徒刑三年零八个月。

　　案例二   四少年联合强奸花季少女

　　王某某（男）、苏某某（男）、易某某（男）和陆某某（男）四人均是已满14周岁不满16周岁的未成年人。2011年5月17日，四人约容某某（女，14岁）到三合中学附近吴某某承包的鱼塘边房屋吃饭喝酒。饭前王某某购买了一盒避孕套放在麻将台上。次日凌晨2时许，喝完酒后，易某某开摩托车搭载容某某、王某某离开，王某某坐在容某某后面，以防其逃走，其他人紧跟后。途中，容某某感觉不妙，便想跳车逃跑，但被王某某止住了。易某某开车到三合镇太安村委楠木根附近公路边，王某某从后面抱住容某某，容某某挣脱。随后赶到的陆某某用手掐住容某某的颈部，并把其推倒在路边的水沟，用随身携带的小刀对其进行威协。随后，四人轮流将容某某进行了强奸。

　　从以上两个案例我们可以看出，当前未成年人犯强奸罪有以下六大特点：

　　（一）具有严重的暴力倾向且手段残忍。出现的强奸犯罪手段常常具有很大程度的疯狂性,作案不计后果，是一种典型的暴力犯罪，并以轮奸案件居多，严重危害了社会稳定；

　  （二）作案方式日趋成人化、智能化。犯罪手段出现了由简单化、随意化向成人化、智能化发展的趋势，大多作案前有预谋, 对作案时间、地点、犯罪对象、犯罪分工等都进行了周密策划,作案手段隐蔽，有的还利用网络、手机等现代通讯工具进行犯罪；

　　（三）整天沉溺于网络，接触一些不良的影像信息和社会闲散青年，身心得不到健康的教育，人生观、世界观、价值观出现畸形。

    （四）追求享乐主义，好奇心，贪玩使未成年人经常出没于酒吧、KTV等娱乐场所，酒后乱性或寻求生理刺激等过激行为。时间多在

凌晨1-3点，地点在KTV包房或送女孩回家为借口，在郊外强迫发生，方式多为轮奸。

　  （五）激情犯罪比较明显。未成年人自控能力差，遇事往往不加思考，突然起意，导致“激情犯罪 （2）”[（2）武雁萍：“试论激情犯罪”，载于《青少年违法犯罪现状及理论学术研讨会论文集》，澳门青少年犯罪研究学会出版2006年版。]。在未成年人犯强奸罪的案例中，一些未成年人本来没有犯强奸罪的故意，但在同伙的教唆和怂恿下，出于哥们义气和对性朦胧认识，好奇心驱使其参与到强奸犯罪中。

　  （六）因成绩不理想辍学，父母又外出打工或忙于生计，缺乏有效的管教。

　　二、目前未成年人强奸犯罪刑罚存在问题。

　　(一)现行强奸罪的立法缺陷;

    现行刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”近年来，最高人民法院根据人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》精神对刑法２３６条相关条款有过两次司法解释，2003年1月，最高人民法院发布了题为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的司法解释，其全文如下：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”2006年1月23日，高法司法解释：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。

　　从上述规定可以看出，现行刑法对强奸罪的法规存在明显的不足和滞后性：

　　1、对犯强奸罪的主体只规定男性，对未成年人而言，忽视其只是相对负刑事责任年龄的特殊主体。当前，学术界对于强奸罪的只规定男性主体的争议很大。犯强奸罪的主体，是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。妇女能否成为犯强奸罪的主体，学术界存在两种不同的观点。否定说坚持男性才可以构成强奸罪。肯定说中大多数学者认为妇女不能单独构成本罪，但可以成为本罪的教唆犯，帮助犯（3）[（3）参见高铭暄.刑法学[M].北京：法律出版社.1982版，第440页]，可以成为强奸罪的间接实行犯。笔者认为未成年人具有情感的兴奋性高, 情绪波动性大,易冲动,易偏激,自我控制能力差等因素，更应该考虑妇女可以成为直接实行犯。男性也有性权利，女性可以通过某些稍区别于男性甚至相同的手段对男性实施强迫性交行为，特别是未成年人辨别能力不强、自控能力差，容易误入歧途。现实中确实存在女性强行与男性发生关系的案例，尤其是未成年的男性，如德国一名中年女子将一未成年喂食了“伟哥”后强迫与其发生关系，就是典型的女性作为犯罪主体实施强奸。对于这些现象刑法应该给予未成年人同等妇女的保护。

　  同时，我们通过对未成年人犯强奸罪的案件进行分析，大部分的被害主体是未成年女性，很多相互认识，通过共同外出游玩，后在偏僻的地方被强奸。当考虑被害未成年女性也存在过错，自我约束能力差，自我防范意识不强，是弱者，如果一味地对犯强奸罪的未成年男性加以重罚，便忽视了其自我控制能力差，犯罪意识不强，性冲动没有理性控制，心理不成熟等成长期的特殊性。森严的法律制裁之下，我们应当考虑他们也是弱体。

　　2、未成年人作为强奸罪的犯罪主体，具有行为和心理不成熟的特殊性，应以特别条款特殊处理，相关的权益应纳入保护。但是现行的刑法却没有增加成年人相适应的法律，即使是两次司法解释，旨在增强刑法条款的可操作行，也是偏向于保护被害未成年人的权利，远离了宪法、未成年人保护法以及刑法立法的一些原始意思，背离了传统道德和习惯，没有能够达到保护、教育、惩戒犯罪未成年人的初衷，也没有保护犯强奸罪的未成年相关权益。同时，未成年人犯强奸罪，不仅仅是未成年人的问题，社会、学校、家庭均有责任。

　  （二）司法审判实践中存在的缺陷；

　　1、重审不重教，脱离“教为主，惩为辅”的未成年人工作方针。

　　处于14至18周岁的未成年人,生理发育逐渐完全,性心理开始成熟,对性极为好奇和冲动。但由于这一阶段的未成年人认知能力、知识结构、人生阅历等方面都尚未成熟,应给以未成年人特殊的法律保护。在未成年人强奸未成年人的案例中，如果仅考虑维护被害未成年人的权益，而忽视了犯罪未成年的特殊性，给以其刑事处罚，这将脱离“教为主，惩为辅”的未成年人工作方针。

　　2、强奸罪基本罪的法定刑偏重。

    从钦州市法院2009年—2011年的司法统计数据上看，未成年犯强奸罪48人，判缓刑2人，占4.16%，三年以上十年以下有期徒刑44人，占91.67%。显然，对于未成年而言强奸罪的法定刑偏重了一些，没有达到教育、感化和挽救未成年罪犯的目的。强奸罪虽然是侵犯人身权利的重罪，但此罪主要还是侵犯了性自由权利，在实践中很多情节一般的强奸罪除了给受害人造成一定的心理伤害和精神影响外，通常不会产生太大的生理损害，而刑法规定的强奸罪基本罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，这就意味着即便是情节轻微的强奸罪也得在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内选择刑罚。

　　三、未成年强奸罪刑罚制度的完善。

　　我国现存的未成年人犯强奸罪的刑罚制度是以成年人犯强奸罪刑罚制度为蓝本稍微修改而形成的，不论是刑罚的立法体系、刑罚的裁量还是刑罚的执行上，都凸显出了与未成年人特殊情况不符的弊端，不仅与当前宽严相济的刑事政策相违背，也不利于一贯主张的“教为主，惩为辅”的未成年人工作方针。我国少年司法制度其已存在20多年，然而，为什么未成年人犯强奸罪及其刑罚制度不能引起关注并要求完善呢？笔者认为，当前未成年人犯强奸罪不断低龄化和严竣化的形势下，不容忽视对未成年人犯强奸罪刑罚制度的完善。根据刑法规定，未成人犯罪的主体是指已满14周岁未满18周岁的人。处于该年龄阶段的未成年人，在认知方面既具有接受新事物、新思想、新知识、新观念的灵敏性，也存在辨别是非、控制自我能力差的问题，在情感上大多数追求生理需求和感官刺激，常为了满足一时快乐，不惜以身试法，犯下强奸罪。近十年来，未成年人犯强奸罪的数量逐年上升，占未成年刑事罪犯人数的比例越来越大。 因此，更好地打击和遏制未成年人犯强奸罪，已经成为当前构建和谐社会面临的一大难题，而这一难题的有效解决方法是相关法律制度的完善。但是，我国当前的未成年人刑罚制度只是依成年人刑罚制度稍作修改而存在的，未免存在不足之处，而重构符合当前国情并适合未成年人犯强奸罪特殊情况的刑罚制度成为当前的必然选择。笔者认为，应针对上文所提及的刑罚制度缺陷逐步予以完善，主要从刑罚立法的设置、刑罚在中审判的裁量以及刑罚的执行等方面着手，注重教育和预防，更好地保护未成年人的合法权益，维护社会稳定。

　　第一、刑法应该从考虑未成年人的特殊性而增加一条“未成年人强奸罪”。我们的法律应该做到打击犯罪、保护受害人，高法两次司法解释也是从保护被害人利益作为出发点。不可否认，强奸在我国法律条款中是严重犯罪之一，其惩罚性质几乎与故意杀人、绑架、抢劫等罪相提并论。刑法相关条文明确规定，受害人在行为人实施强奸时，实行防卫致加害人死亡的，属于正当防卫。同时，在中国五千年的传统道德、习俗和教育中，强奸是一种道德沦丧、为人所耻的卑劣行为，理应受到刑罚的严惩。但是，对于失足的犯强奸罪的未成年人，我们不能置之于法律的深渊而不顾，更重要的是采取怎样的措施，使其不至于受到法律的严肃制裁而没有信心面对今后的人生，或者对法律法规漠视，成为累犯。因此，14－16周岁的未成年人与不满14周岁的幼女发生性行为时，必须区分是 “性关系”还是“猥亵”，发生性关系的属强奸，必须论罪。无论是在刑法还是在未成年人保护法中，都有对该年龄段论罪的相关条款，但可以根据相关条款取其“轻”，即从轻处罚。如果是“猥亵”，则可以考虑“非罪”，不以刑法２３６条第三款论处，应以教育为主。如此，才能执法严明、才能打击罪犯、保护未成年人合法权益同时与传统道德相符。

  　所以，笔者建议修改刑法，废除有关２３６条的第一次司法解释，增加“未成年人强奸罪”条款，１４－１６周岁未成年人与不满１４周岁的幼女发生性关系以强奸罪论处，从轻处罚。猥亵妇女的，不认为是犯罪，以教育为主。 这不但有利于法官更好的定罪量刑，也有利于保护未成年人的权益。

　　第二、增加女性作为犯罪主体，明确规定教唆、引诱的未成年人强奸的作为强奸罪论处。我国刑法的强奸罪目前没有增设女性作为强奸罪的主体。但从国外的立法来看，许多国家和地区已经将强奸罪主体范围扩大到女性。加拿大1983年强奸/性犯罪改革时，就减弱了对强奸罪主体性别的要求；美国德克萨斯州的规定有强奸男孩罪，其犯罪主体为妇女(4）[（4）魏东.刑法各论若干前沿问题要论[M].北京：人民法院出版社,2005年版，第65页。]；意大利刑法典第609条规定“强迫他人实施或接受性行为的，处……”；德国刑法典在“针对性的自我决定的犯罪行为”中，对被害人的称谓为“受保护者”、“他人”、“被害人”等，被害人性别均无限制（5）[（5）王慧，刘英泽.论性犯罪对象[J].河北科技师范学院学报(社会科学版)，第2006年版(5)，第94-95页.]；我国台湾地区也将强奸罪主体从“妇女”扩充为“男女”。强奸罪对性别的淡化，已成为国际立法趋势。就我国目前的强奸案例来看，强迫性交出现的种种新现象，性行为变成了一种男对女，女对男，男对男，女对女之间的行为。为了发泄性欲，排解寂寞或者基于某种其他动机，这几种主体之间的强迫性交行为都有可能发生。为了确保打击刑事犯罪有法可依，保证法律的严密性，笔者认为，我国可以将女性作为强奸罪的主体，建议将强奸罪的主体规定为：“年满十四周岁，具有刑事责任能力的自然人。”同时，明确增加规定：“不可教唆、引诱未成年人犯强奸罪，否则，以强奸罪论处。”把男性纳入到强奸罪的犯罪对象中，即本罪的犯罪对象既可以是成年男女也可以是未成年的男女。明确规定不可教唆、引诱的未成年人犯强奸罪有效防止未成年人犯强奸罪，更好地保护未成年人的合法权益。

　　第三、未成年人犯强奸罪的刑罚启用罚金刑。

　　在讨论罚金刑适用的主体时，对未成年犯能否适用罚金刑，特别是非财产刑的强奸罪，是一个值得关注的问题。在我国，根据目前各个国家刑事法律制度基于未成年犯的责任能力与成年犯相比具有不完备的特点，以及本国刑事政策及刑罚目的的相关要求，通常都认为未成年犯较成年犯的刑事责任要求相对较轻，因而对未成年犯的刑事责任有着不同于成年犯的规定。但对于未成年犯能否适用罚金刑，各国的规定差别较大。我国刑法没有对未成年人犯罪适用罚金刑的情形作出明确的例外性规定，未成年强奸犯也不例外。刑法理论界对此认识并不一致。概括起来，大致可以分为肯定说、否定说和折衷说三种观点。   笔者更赞同对未成年犯强奸罪适用罚金不应加以限制。原因在于：1、对未成年犯适用罚金刑，能更好地贯彻我国对未成年人犯罪以“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。罚金刑作为一种宽缓的刑罚方式，具有能够避免狱中交叉感染的特性，特别是由于它对于受刑人的名誉不像受自由之执行一样留下污点而所具有的“匿名之刑”的特征，对于犯强奸罪未成年人而言，自然应当是一种更好的刑罚方式；2、罚金代缴转嫁现象只是执行中存在的问题，而执行问题的存在不应成为罚金刑适用的障碍。

　　最高人民法院于2000年12月13日公布，并于同年12月19日施行的《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》明确指出，刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。如果说这仅是含蓄的表明对未成年人犯可适用罚金刑1那么该司法解释第2条第2款规定的“对未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻判处罚金”以及第4条规定的“犯罪时不满18周岁，犯罪情节较轻，适用单处罚金不至于再危害社会的，可以单处罚金”，这表明最高司法机关对未成年犯罪人适用（单处）罚金刑持鼓励的态度。因此，未成年人犯强奸罪刑罚提倡适用罚金刑。

    对于在罚金执行难的问题上，笔者同意学术界对于通过立法规定罚金可以适用缓刑制度的观点，可以对罚金刑适用缓刑，尤其是对未成年人犯强奸罪适用罚金时，可以对其在判处罚金的同时视其财产状况同时宣告罚金刑缓刑。这样便可避免未成年犯强奸罪人因其本人无独立经济能力，而对其判处罚金只得由家属支付有悖于罪责自负，罪刑相适应的原则。因此，为了达到刑罚的目的，同时顾及受刑人及其家属生活，由刑罚平衡的观念出发，也应予以缓刑，这样才能更好的体现刑罚的公正与人道，更有利于社会稳定。

    第四、认真贯彻“教为主，惩为辅”的未成年人工作方针，把思想教育纳入犯强奸罪未成年人的审判量刑环节。  

    据有关资料统计，我国经过20年的发展，全国政法系统已拥有少年法庭2500 多个，专门审理未成年人案件的审判人员有7500多名，基本上实现了所有未成年人刑事案件由少年法庭审理（6）[（6）张小虎：《转型期中国社会犯罪探析》，北京师范大学出版社2002年版。]。所以，如何面对少年犯罪，如何处理少年犯罪绝不是 “小事儿” , 建立少年法院，把未成年人犯罪案件交由专门的审判机构和专门的少年法官审理，对于全面、充分保护未成年人权利，预防、减少未成年人犯罪，维护社会稳定，将发挥重要的作用。这体现我们司法对未成年人的关爱，但是笔者认为，这样的审判环节，忽视了未成年犯强奸罪通常是一种情欲犯罪，一种冲动型犯罪，只是强调审判而不重视思想教育，这会脱离“教为主，惩为辅”的未成年人工作方针。因此，在犯强奸罪的未成年人被拘留的时候，考虑介入性知识教育，教育其正确看待性，让其了解强奸罪的危害性。到审判环节的时候，把未成年人的接受教育情况，反省态度等与犯罪严重程度综合考虑量刑。认真贯彻“教为主，惩为辅”的未成年人工作方针，把犯强奸罪未成年人性教育纳入审判量刑环节。理由是：

    1、犯强奸罪的未成年人，不仅要接受法律的制裁，而且要受到教育引导，了解性知识，树立正确的人生观、价值观。经常有一些媒体报道，某某中学生看了淫秽影片后犯强奸罪，某某十几岁的男女孩居然私奔，某某花季少男少女偷尝禁果后不知所措等等。随着未成年人性犯罪数量的上升，随着性犯罪越来越低龄化，随着越来越多的未成年人步入性误区，我们不得不重视和加强未成年人的思想道德教育。在审理未成年犯强奸罪的案件中，我们更应把这些知识纳入强制教育，针对性地邀请学校教师或心理学工作者介入庭审，实施心理矫正，并且做好帮教延伸工作。

　  2、是法官在定罪量刑是否适用非监禁刑的依据。对于未成年犯罪人提倡适用非监禁刑已经成为各国少年司法制度共同的理念。非监禁刑，以限制部分自由取代短期剥夺自由，使刑罚执行从大墙内走向大墙外，由封闭式监禁向开放式管束发展，是对自由刑的一次改良，意在寻求一种在“狱外或者不用监狱”来改造罪犯的良方，符合刑罚开放性、轻缓性、谦抑性、人道性和教育性等诸多价值。通过学习教育，对于初犯、情节轻微、悔罪表现好、认识到强奸的严重危害性、不会对社会造成危害的未成年强奸犯，应酌情考虑适用非监禁刑。

    综上所述，我们可以认识到，未成年人强奸罪的刑罚制度存在的诸多问题亟待解决，法律应适时而变，从实际上体现与时俱进的理念，真正使法律成为服务社会的工具。笔者始终坚信，只要从我国的实际出发，充分考虑法律和社会所期待的需求和目的，以及良性社会秩序的构建和稳定等因素，未成年人犯强奸罪的刑罚制度完善问题在中国就一定能够很好解决。