2008年2月，李某（男）与张某（女）经人介绍相识后结婚，婚后不久，李某便外出务工，在2012年生下一女儿李某某，后来由于双方性格不合，张某便以夫妻感情破裂为由到法院起诉离婚并要求女儿由其抚养至成年。法院经过审理后判决准予原、被告离婚，李某某由李某抚养，张某每月出500元的生活费。张某就女儿抚养权问题不服，提起上诉，在上诉期间，由于女儿生病住院，在检查的过程中，李某不经意间知道了女儿并非是自己亲生的，于是李某提起反诉，同意李某某归张某抚养，同时要求张某赔偿自己的精神损失40000元。

    【分歧】

    张某应否赔偿李某的精神损失？

    第一种意见：张某应当赔偿李某的精神损失。因为二人在共同生活期间，生下了并非是李某所亲生的孩子，对李某的精神上确实造成了很大的损失，应予以赔偿。

    第二种意见：张某无须对李某给予赔偿。

    【管析】

    笔者同意第一种意见。张某应当赔偿李某的精神损失。

    我国《婚姻法》第四十六有明确规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。具体到本案中，笔者认为张某符合“有配偶者与他人同居”这一情形，李某某的存在就正好说明了这一点。尽管在一审时张某起诉离婚理由是“夫妻感情已经破裂”，但是从本质上来看，张某有了外遇才是其要离婚的真正原因。所以笔者认为张某的行为符合我国婚姻法第四十六条规定中的第二种情形。另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十条第三款：无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十八条之规定：婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”包括物质赔偿和精神赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

    本案中，在一审期间，李某并不知晓李某某不是自己亲生的，所以才没有提出损害赔偿的请求。李某在二审中提出，按照法律规定首先应由法院主持调解，在法院调解不成的情况下，李某还可以在离婚后一年内提出损害赔偿的请求。这也就意味着李某享有要求张某支付精神损害赔偿的诉权，李某只要在离婚后一年内提出请求并且提供足够的证据，依据我国《婚姻法》的相关规定就可以主张精神损害赔偿并可得到法律的支持。