2011年，我院受理了一起既普通又特别的民间借贷纠纷，说它普通，它就是一个一般的民间借贷纠纷，有借款人，有担保人；说它特别，那是因为担保人是担保的债务人不跑。合议庭对于担保债务人不跑的担保人在债务人下落不明的情况下应否承担保证责任的问题存有分歧。

    基本案情：

    2010年12月20日，原告曾某将一间门业门店转让给刘某，因被告刘某无钱支付，即向原告书写借条：今借曾某壹万伍仟贰佰元整（15200元），年内还5200元，（伍仟贰佰元），剩余10000元（壹万元）6个月内付清。该门店安装工王某、蔡某均在该借条上书写担保不跑，并签有名字。2011年1月1日，被告刘某向原告书写利息承诺条据：所欠曾某款到期，付不清付2分利息。2011年9月30日刘某之妻梁某向曾某出具还款承诺：刘某所欠曾某之债务（借款）由梁某和刘某共同慢慢偿还。该笔借款被告刘某未按约定时间还款，经原告多次催要至起诉之日仅还款3000元，下欠12200元至今未还。现被告刘某及梁某下落不明。

    关于该案的处理，合议庭对借款的真实性、合法性均没有异议，认为原告持借条及利息承诺条原件向被告主张权利，其举证字迹一致，能够相互印证；两个担保人的陈述也能够印证借条的真实性。被告刘某未按约定时间还款实属违约，应承担继续履行的民事责任。被告刘某与梁某系夫妻关系，应共同承担清偿责任。合议庭对担保债务人不跑的担保人在债务人下落不明的情况下应否承担保证责任的问题存有分歧。

    一种观点认为：保证人与债权人订立保证合同的目的在于确保债权人的债权得以实现，其具有法律效力的理论基础在于“承诺必须履行”的诚信原则。保证人一旦与债权人签订了保证合同，应意味着其有代债务人履行主合同义务的可能，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或承担相应的民事责任。担保人承诺的债务人不跑，但实际上跑了，那么债权人的利益就不能实现，为了保护债权人的利益，担保人应当承担相应的民事责任。这种情况下应属于连带责任担保 ，重要依据：《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

    另一种观点认为：二担保人担保债务人不跑，在债务人欲将门店停业不干时，通知了原告。刘某跑后，二担保人又把刘某之妻梁某找到并安排原告见到梁某，已尽到了约定的义务；且担保不跑无法实际担保，担保人不可能每天24小时跟着债务人，腿长在人身上，想跑谁也挡不住，公民人身自由受法律保护，因此担保不跑应为无效担保。

　　 评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

    保证合同属于从合同，其效力与主合同的效力密切相关，但并非必须的互为因果关系。实践中主合同有效，而保证合同无效的情形常有所见。通常情况下有两种情形：1.无效保证是因保证人的过错引起，债权人没有过错。如保证人主体不适格，债权人并不知道或者不应当知道，主债务人和保证人将真实情况予以隐瞒，导致保证合同无效的，债权人没有过错，应由债务人和保证人共同承担责任。2.无效保证是因保证人、债权人的共同过错引起，按过错大小承担责任。一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证。保证人的过错在于疏于审查，未尽注意义务，或者说碍于情面，过于自信而签订的保证合同。实践中比较多见的是债权人与债务人串通“以贷还贷”问题。本案这种情况就属于特殊的第3种情形。担保人虽然作出了担保不跑的承诺，但其真实意思只是担保债务人不跑，并没有担保还款的意思表示。担保人做为原告转让给被告的门店的安装工，碍于面子，出于无奈，在借条上写了担保不跑，其本意就是在债务人欲关门停业时告知债权人，并没有为该笔借款担保的意思表示。由于保证合同的单务无偿性及保证人的地位较为特殊，需要对保证人有特殊保护，所以无论是《担保法》，还是司法解释均赋予保证人免责请求权，即符合法定条件可免除民事责任。《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案的担保约定得很明确：就是担保债务人不跑，担保人担保刘某不跑，在刘某欲将门业门店停业不干时，通知了原告；刘某跑后，二担保人又把刘某之妻梁某找到并安排原告见到梁某，已尽到了约定的义务；且担保不跑无法实际担保，担保人不可能每天24小时跟着债务人，腿长在人身上，想跑谁也挡不住，况且公民人身自由受法律保护，因此担保不跑应为无效担保。保证合同作为一种从合同，如果被确认无效，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，仍应承担相应的无效保证责任。《担保法》第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见担保合同无效后，当事人承担的并非担保责任，而是缔约过错责任。本案中，二担保人尽到了约定的责任，没有任何过错，因此对该笔借款二担保人均不应承担连带还款责任。

    结语：

    审判实践中担保合同纠纷已占有一定的比例，担保合同已在我国经济生活中发挥越来越重要的作用。债权人在订立担保合同时一点要注意如何订立担保合同才是有效的，只有有效的担保合同才能够切实保护债权人的利益。债权人应注意主合同的效力、担保人的主体资格、担保人的意思表示、担保财产的合法性、担保合同法定形式要件等几个方面，只有这几个方面都注意到了，才能确保担保合同的有效，从而充分保证债权人的利益。

    （作者单位：河南省南阳市卧龙区人民法院）