(一)一般区分方法

    判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人，否则即为雇员。

    笔者认为应从以下几个方面来区分：

   （1）工作对于雇主的商业行为而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定就是雇员。

   （2）报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。

   （3）工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。

   （4）是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。

   （5）领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次性领取。

   （6）工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。

   （7）雇主终止和解除雇佣关系的权利大小。雇员一般受到法律的强有力的保护，雇主的权利小一些。

    （二）特殊区分方法

    承揽和雇佣在外形上几乎是一致的，没有多大区别。承揽注重结果，而雇佣注重过程。然而，任何结果都是过程的结果，任何过程都是结果的过程。承揽追求结果，但它必然是过程的结果；雇佣在乎过程，但过程必然产生结果。所以把握起来有些困难。

    实务中区分承揽和雇佣本身并没有多大意义，区分它们是为了确定过程中的风险由谁承担。如果是承揽，过程中的风险由行为人自担；如果是雇佣，风险由相对方承担。有时根据二者的区分来判断承揽或雇佣，确定风险责任的承担，与现实及其观念有冲突。原因还在于二者的区分不是绝对的，是相对的，是不易把握的。而责任的确定是绝对的。原因和责任之间不和谐，冲突时的反差会很显著。

    我们可以换一个角度来考虑。既然区分承揽和雇佣的作用和目的在于确定风险责任的承担，而风险责任的承担，与其说是一个法律问题，还不如说是一个经济学问题。风险责任的承担问题就是风险责任的分配问题。在法和经济学的研究中，汉德法则可以来解决风险责任的分配问题。根据汉德法则，在一个事件中，一方当事人的风险成本小，该当事人就应当采取措施，控制风险，即风险责任由其承担。换句话说，风险成本小的当事人如果不采取措施控制风险，发生事故，责任由其承担；如果他已采取适当的措施，然事故仍然发生，他不承担责任；如果双方当事人的风险成本相等，行为人自担风险责任。风险成本就是采取防范措施的成本，它包括纯粹的措施成本、可能性、难易程度。简言之，在成为原告或被告的可能相等而其他因素亦仿佛场合，人们肯定更倾向于那种能够提供最经济地避免损失的方法的责任规则。经济预防原则，即对于不经济的损害，应通过对能够最廉价地避免风险的人课以责任的方式予以防止。

    在雇佣与承揽难以区分的情况下，为了便于表述，将一方称之为劳务接受者，另一方称之为劳务提供者。

    劳务接受者和劳务提供者都有法定的预防水平，当劳务接受者的预防水平低于法定水平，并且劳务提供者的预防水平不低于法定水平，那么应当让劳务接受者承担事故的赔偿责任，按雇佣处理；如果劳务接受者的预防水平高于法定水平或者劳务提供者的预防水平低于法定水平，那么由劳务提供者承担事故责任，按承揽处理。

     （作者单位：河南省洛阳市洛宁县人民法院）