在社会主义市场经济飞速发展的今天，雇用关系已成为社会经济生活中不可忽视的一环，它正以蓬勃的生命力和日益壮大的群体向人民昭示其生存价值。他的发展如此迅速，使之尚没有成熟、健全的法法律法规来适应他的需要，广大的雇工群体也还不具备相当的法律意识。雇主与雇员在一定程度上说是既对立又统一的，如何使之协调的发展，该关键在于矛盾产生时，应如何正确的运用法律这条准绳，使矛盾公平、有效的化解开。

　　【正文】

　　我国随着改革开放的不断深入，市场经济的不断完善，多种经济成份的并存，雇佣关系非常复杂。特别是市场调节的主导作用，营利性法人和非法人组织以及个体工商户等主体，为追求利润的最大化，不惜降低预防成本，致使社会成本加大，雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。本文从受雇人在执行职务时致人损害和受到损害的两方面进行归责阐述。

　　在雇佣活动中，雇主由于通过雇佣辅助人来扩展业务范围，使雇主获得了为自己获取更高利润或取得更大利益机会，那么雇主也应当承担更大范围的风险。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇主责任是怎样产生和发展的呢？

　　雇主责任的产生同其他法律制度一样，是基于社会现实的客观需要。在古罗马时期，法律规定雇用他人者必须是自由人，受雇人则是没有法律人格的奴隶或家人。有受雇人侵权致使他人遭受损失时，那雇主就理应无条件的承担赔偿责任。而随着社会工业的发展，经济日益繁荣，雇佣活动越来越频繁，机器大工业使雇主的经营风险不断增加，受雇人导致他人遭受损失的几率也不断提高。，这时，有关雇佣损害赔偿问题作为一个重要的法律问题提出来。①上述第九条中，“雇主责任”是指，雇主对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担赔偿责任。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。那么为什么雇主要在此过程中承担主要责任呢？还没有形成同意的意见。主要有几种说法：⑴收益与风险一致说。该说认为，雇主责任的理论依据在于，既然法律允许雇主通过雇佣辅助人来扩展其业务范围，使雇主获得更高的利润和取得更大的利益，那么他也就应当承担更大的风险。⑵手臂延长说。认为雇主应该自己处理自己的事务，既然他雇佣辅助人来帮助他完成他的事务，那么就可以认为雇员是他的另一个自己，是他手臂的延长。⑶雇主和雇员整体说。该说认为，雇主和雇员构成一个整体，如果因为雇员的侵权行为对他人造成损害，可直接请求雇主承担赔偿义务，而无需考虑向谁提出。这样做不仅可以使雇主为了预防损害结果的发生，对雇员进行经常的教育、培训、考核和监督，对社会安全都不无裨益。⑷风险转嫁说。美国的经济学家认为，谁能以最低的社会成本和摩擦损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就承担这些损害。那么就雇佣活动中的情形，无疑雇主最有可能将风险转嫁给他人，因此，雇主必须承担雇员的侵害造成的损失。

    要使雇主承担责任，不是在任何情况下都可以，一件事情的形成都要有一定的构成要件，那么构成雇主承担责任要同时符合以下要件：

    ⑴雇主和雇员之间存在雇佣关系

    确定雇佣人的地位，最主要的是看其与受雇人之间有没有事实上的雇佣关系。在现实生活中，存在许多雇主为了逃避责任而没有和雇员签订任何劳务协议，导致雇员在遭受损害时，得不到及时的救助。那么雇佣关系存在与否，主要看以下几点：㈠双方有无雇佣合同（口头的或是书面的）；㈡受雇人有无报酬；㈢受雇人有无提供劳务；㈣受雇人是否受雇用人监督。其中㈢㈣项决定着雇佣合同关系的存在与否。在实践中，经常出现所谓的“借用工人”现象，即一个雇主将他的雇员临时“借给”另一个雇主，供其支配和使用。例如：交通企业业主将一辆卡车司机借给一家建筑企业业主从事运输工作。在这种条件下，如果雇员在被借用期间因侵权而造成他人损害，那么由哪个雇主承担赔偿责任？我个人认为应该由发布施号命令的那个雇主承担。如果借出工人的雇主在借出之后仍保留指示权，并且工人的操作施工是按照原来的雇主命令执行的，那么造成的损害是由原来的雇主承担，反之，则由借入的雇主承担赔偿责任。

    ⑵给他人造成的损害的行为必须是雇员在从事雇佣活动中的行为

    雇员的侵权行为必须是在从事雇佣活动时所实施的，这是雇主责任成立的关键因素。在实践中，认定雇员是否在从事雇佣活动的范围内，是比较困难的。确定从事雇佣活动的范围一般有三种观点：Ⅰ雇用人主观说。以雇用人的主观意思为标准，从事雇佣活动的范围应依雇用人所指示的活动范围，超出雇主的指示范围的任何行为都不是从事雇佣活动。Ⅱ受雇人主观说。以受雇人的主观愿望为标准，从事雇佣活动原则上应依雇用人所指示办理的事件来决定，但是如果受雇人是基于雇佣人的利益、或是在雇用人指示不明确的时候、或者因情势变化必须另行处理的时候，应属于从事雇用范围。Ⅲ客观说。以从事雇佣活动的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与依雇主指示办理的事件要求一致，就应当为是从事雇佣活动的范围。我国学者比较赞同客观说。例如一个个体饭店的采购员甲奉命去东菜市场买菜，后来听乙说西菜市场的菜比较便宜，所以，甲就驾车绕道去西菜市场，结果在途中不小心把丙撞伤。②本案中雇主明确指示甲去东菜市场买菜，而甲去西菜市场买菜，与雇主的指示不一致。如果依据“雇主主观说”，这不属于从事雇佣活动，那么对第三人的保护很不利。而根据客观说，甲虽去西菜市场与雇主的指示不一致，但是与雇主降低成本、增加盈利的要求不矛盾，因此应当认为甲的行为属于从事雇佣活动，这样就有利于保护第三人的利益。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，就应当认定为从事雇佣活动。这通常包括：一是雇员依据雇主的指示在自己的职权范围内的行为。二是为了完成职权范围内的事务，所为的辅助行为。三是为了雇主利益的合理行为。认定是否属于以从事雇佣活动，应该以外在的表现形态为标准，如果行为在客观上与依雇主指示办理的事件要求一致，就应当认为是属于从事雇佣活动的范围，否则就不属于从事雇佣活动的范围。③如果受雇人在从事雇佣行为时，以雇佣活动为方法，故意致害他人，以达到个人的不法目的，虽然内在动机是为了个人私利，但其行为与雇佣活动有内在关联，所以认为是从事雇佣活动。比如：某成衣店的学徒在为顾客送衣服的时候，趁机将衣服拿走据为己有。虽然该学徒是为了自己的利益，但是其行为属于雇佣活动的范围内，因此成衣店老板应该承担赔偿责任。

    ⑶雇员的行为必须是侵权行为

    雇员从事雇佣活动行为不构成侵权行为，即使行为造成了损害，也无需承担赔偿责任，雇主的赔偿责任就更加无从谈起了。雇员的行为必须是侵权行为，应当符合某类侵权行为的责任构成要件。如果是一般侵权行为，应当有加害行为、损害、因果关系和过错四个要件；如果是无过错侵权行为，也需要有加害行为、损害和因果关系三个要件。只有在雇员的行为构成侵权行为时，雇主才可能承担责任。

    上述第九条高度了雇主责任的两种行使，即雇主完全替代雇员承担侵权责任的替代责任和雇主与雇员共同承担连带责任。具备了上述雇主责任的三项构成要件，而且雇员实施加害行为只存在一般过失和轻微过失，雇主就对其雇员在从事雇佣活动过程中因侵权而造成的损害承担赔偿责任。这是一种替代责任，致害人与责任人脱离，赔偿义务人是替代责任人而不是直接的加害人。让处于优势地位的雇主承担替代责任，可以使雇主在获取更高利润或取得更大利益的同时也承担更大范围的风险；有助于促使雇主采取预防损害发生的措施，经常对雇员进行教育、培训、考核和监督，或投保责任险。但是雇员在从事雇佣活动中经常出现酒后作业、野蛮施工、违章操作等现象，在雇员故意或者重大过失致人损害的情况下仍然让雇主单独承担责任，又可能陷入另一个不公平，即对雇主不公平。具有故意或是重大过失的雇员，对其行为后果毫不顾忌，对他人的利益极不尊重，法律当然要对这种不法行为人归责。因此，上述第九条规定，在雇员因故意或是重大过失致人损害的，雇员应当与雇主一起承担连带赔偿责任，不再是由雇主单独承担替代责任。在雇主赔偿受害人损失后，其对雇员享有求偿权。这样规定一方面能弥补雇主的损失，另一方面能督促雇员在工作中谨慎工作，尽量减少损害的发生。在现阶段对雇主向雇员追偿问题，应根据具体情形，控制追偿数额。这是因为在雇佣关系中，雇员相对于雇主来说经济上处于弱势地位。雇员的收入是依靠雇主开出的工资，其从事雇用活动也是为了谋生。而雇主使用雇员是为了其工作为自己创造更大的利益价值，对此应承担经营风险。并且在多数情况下，雇员从事雇佣活动致人损害的行为包含了雇员和雇主的混合过错。因此在确定赔偿数额时，应比较双方过错的程度，根据雇主和雇员的受益程度和经济情况来确定。

   上述是雇员在从事雇佣活动中致人损害赔偿中雇主的责任，那么如果在现实生活中，雇员因为执行雇主的命令时而自身遭受损害了，那么赔偿责任有谁来承担呢？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第十一条中规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或是分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

    雇主承担雇员在从事雇佣活动中的遭受的自身损害赔偿责任，所依照的理论依据与上述雇员在从事雇佣活动中侵害他人利益的雇主赔偿责任并不本质上的不同，因此，在这里就不再阐明。那么雇员人身损害赔偿的要件必须要满足以下几点：

    ⑴雇员必须不是依法应当参加工伤保险统筹的自然人。如果雇员依法应当参加工伤保险，在遭受人身损害时，雇员应该依照《工伤保险条例》的规定来主张自己的权利，而不是依照上述的第十一条来请求赔偿。

    ⑵雇员是在执行雇主安排的工作中遭受人身损害的。该要件是强调遭受人身损害和执行工作职责之间的关联性。如果雇员不是在执行雇主安排的工作中遭受损害，而是在工作时间里办理其他事情或是在工作时间外遭受损害的，则不应当由雇主承担赔偿责任。

    ⑶雇员已经实际遭受了人身损害。雇员不能仅仅因为在执行雇主安排的工作中面临人身危险而要求赔偿，并且雇员只能对自己已经遭受的人身损害主张赔偿，对于财产损害和其他权益损害则不能要求赔偿。

    如果雇员在雇佣活动中遭受的人身损害不是因为劳动者的原因而是由第三人造成的，那么第三人又该承担怎样的责任呢？根据上述法释第十一条的规定，在第三人侵权造成雇员人身损害时，雇员享有损害赔偿的选择权，既可以向第三人主张损害赔偿，也可以向雇主主张损害赔偿。雇主承担的赔偿责任有一种垫付性质的责任，因为雇主在承担损害赔偿责任后可以向第三人追偿。之所以这样做是为了更好的保护雇员的人身权益，以防第三人找不到或者第三人暂时没有赔偿的能力，而致使雇员得不到及时的救治。

    在现实生活中，在建筑行业承包工程是常见的事，当然建筑行业也是发生危险的高峰地。在建筑工程中，一般是由承包人进行工程建设，发包人支付价款；而分包是指工程的承包方经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。④理解这方面应该注意：⑴发包人、分包人负有保护雇员人身安全的义务。加强劳动保护义务为我国宪法和劳动法的明文规定，因此发包人、分包人在发包、分包时，应该选择有资质、有能力从事安全生产的雇主，只有这样雇主才能尽可能的减少安全事故的发生，才能更大限度的保护雇员的人身安全。否则，一旦发生安全事故，发包人和分包人引起选择了不合条件的雇主而要承担责任。⑵发包人、分包人承担的是一种过错责任。在我国《合同法》第272条第3款明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位”。其目的在于保证建设工程的质量、减少安全事故。如果发包人、分包人知道或是应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，即是没有履行法律规定的义务，因此对于损害的发生是有过错的。只要同时满足过错责任的其他构成要件，发包人、分包人就要承担过错责任。⑶发包人、分包人和雇主承担连带责任。雇主、发包人以及分包人都负有加强安全、保护雇员人身安全的义务。发包人、分包人在选任雇主时没有尽到自己的注意义务，雇主明知自己没有相应的资质或安全生产条件却仍然从事生产活动，双方都违反了各自的法定义务，都是有过错的，要求他们承担连带责任对与保护雇员的切身利益都是十分必要的。

    （作者单位：灵宝市人民法院）