随着我国社会主义市场经济的发展和土地使用制度改革的深化，国家对国有土地使用权的取得规定了规范化的要求，现在国有土地使用权的原始取得方式分为出让和划拨。《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”，第二十二条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”。由上述两条规定可以看出，划拨和出让方式取得的国有土地使用权，其最显著的区别在于土地使用者是否向国家缴纳了使用土地的对价，即土地使用权出让金。也就是说出让方式取得的土地使用权是有偿的，而划拨方式取得的土地使用权是无偿的。

    在执行案件中，常常遇会到被执行人没有可供执行的财产，仅有划拨方式取得的国有土地使用权这种情况。对于划拨的土地使用权能否执行存在着争议。一种观点认为划拨方式取得的国有土地使用权不属于被执行人的财产，不应执行。主要理由是1997年8月18日国家土地管理局《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院法经(1997)18号函的复函》（以下简称国土复函）中明确指出：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。”另一种观点认为划拨方式取得的国有土地使用权属于被执行人的财产，可以执行。虽然没有支付土地出让金，但土地使用权登记在被执行人名下，就属于被执行人的财产，只是法律对其权利的行使进行了特别的限制，只要遵循有关法律规定，同样可以执行。

    笔者较为赞同第二种观点。《国土复函》中对国有划拨土地使用权认定为“不属于当事人的自有财产”，不符合物权法的立法精神。《物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”；第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”从上述规定可以看出，以划拨方式设立建设用地使用权是物权法许可的，这些划拨土地的使用权依法登记在了被执行人名下，当然应该属于被执行人的财产，只是这种财产权利的行使受到法律规定的限制而已。既然属于被执行人的财产，在执行案件中当然可以执行，但在执行中必须考虑法律的具体规定，区别不同情况进行处理：

    一、一般情况下人民法院执行国有划拨土地使用权时应经有批准权的人民政府同意。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”。执行行为虽然是司法机关依法行使司法权的行为，与一般平等主体之间的民事行为有本质区别，但划拨土地转让的批准权是法律赋予人民政府的权力，人民法院的司法行为也不能逾越行政权，仍然应当遵循法律的规定取得人民政府的同意。当然，如果被执行人的国有划拨土地使用权已经被人民政府批准转让时，人民法院可以直接执行。

    二、人民法院执行地上建筑物、附属物涉及国有划拨土地使用权，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以执行该划拨土地使用权。《国土复函》第四条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。2006年1月10日最高人民法院对安徽省高级人民法院的复函（[2005]执他字第15号）指出：“宿州市中级人民法院（2003）宿中法执字第130-1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局（1997）国土函字第九十六号《对最高人民法院法经(1997)18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当，但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商”。这个批复也再次对人在执行被执行人的建筑物、附属物涉及划拨土地使用权时，经与土地管理部门取得一致意见后，可以裁定转移该土地使用权的精神予以肯定。

    三、对有效抵押的国有划拨土地使用权及有效抵押的房屋所占用范围内的国有划拨土地使用权，人民法院可依据抵押权人的申请直接予以执行。最高人民法院2004年3月23日法发[2004]11号《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》规定：“国有划拨土地使用权依法办理抵押登记后，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”。1998年9月9日法释[1998]25号《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现”。《担保法》第三十六条第一款的规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”，第三十六条规定：“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产” 。依照上述规定，对有效抵押的国有划拨土地使用权及有效抵押的房屋所占用范围内的国有划拨土地使用权，不论是否经过批准，只要办理了有效的抵押登记，人民法院都可以根据抵押权人的申请直接执行，无需再征求政府或土地管理部门的意见。

    当然，人民法院在执行中要注意依法缴纳土地出让金的问题，避免因执行造成国有资产的流失。

    （作者单位：河南省平顶山市湛河区人民法院）